ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 595/321/21	Головуючий у 1-й інстанції Тхорик І.І. 	
Провадження № 22-ц/817/950/21 	Доповідач - Бершадська Г.В.	
Категорія - 351000000   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Бершадська Г.В. 
суддів -  Гірський Б. О., Дикун С. І., 
з участю секретаря - Панькевич Т.І. 
представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2  

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Бучацького районного суду Тернопільської області від 12 липня 2021 року (постановлену суддею Тхорик І.І., повний текст якої складено 16 липня 2021 року) у цивільній справі № 595/321/21 за клопотанням ОСОБА_1 про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, заінтересовані особи: ОСОБА_3 , орган опіки та піклування Бучацької міської ради Тернопільської області. -
В С Т А Н О В И В:
        ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник ОСОБА_2 , звернулася до суду з клопотанням, в якому просила визнати в Україні рішення Окружного суду Седертерн м. Стокгольм Швеція від 09 листопада 2020 року про встановлення одиночної опіки за ОСОБА_1 над ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . 
       В обґрунтування поданої заяви вказала, що 09 листопада 2020 року Окружним судом Седертерн м. Стокгольм Швеція у справі №Т-14647-19 було винесено рішення про встановлення одиночної опіки за ОСОБА_1 над ОСОБА_4 , 070213-30000 та ОСОБА_5 , 090820-6394. Підставою для винесення рішення є поведінка ОСОБА_6 та те, що він виїхав із Швеції з сином, в той час, як мати ОСОБА_7 про це не знала і не давала на це своєї згоди, а також те, що він утримує там сина всупереч бажанню ОСОБА_7 і протидіє з одного боку контакту між сином і матір`ю, а з іншого боку з сестрою.         На думку суду, ОСОБА_3 показав себе неспроможним як опікун. Зазначила, що відповідно до Гаазької конвенції від 05 жовтня 1961 року вищевказане рішення апостильовано 19 січня 2021 року.
       Ухвалою Бучацького районного суду Тернопільської області від 12 липня 2021 року визнано на території Україні рішення Окружного суду Седертерн м. Стокгольм Швеція від 09 листопада 2020 року у справі № Т 14647-19 про встановлення одиночної опіки за ОСОБА_1 над ОСОБА_4 , 070213-3000 та ОСОБА_5 , 090820-6394, яке набрало законної сили 30 листопада 2020 року.         
       Не погодившись з вказаною ухвалою суду ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і в задоволення заяви ОСОБА_1 відмовити.
       Вказує, що батьки мають рівні права, щодо виховання дітей, син проживає з ним і бажає проживати в Україні з батьком.
       Зазначає, що на його думку ОСОБА_1 не може забезпечити належних умов проживання їх сина, оскільки вона не працює, часто змінює місце проживання і власного житла у Швеції не має. Перебуваючи у Швеції, син навчався у школі-притулку для біженців, що негативно вплинуло на його успішність. Клімат у Швеції сирий, що негативно вплинуло на стан здоров`я сина. Натомість умови проживання сина в Україні є кращими, він працює, має власний автомагазин та стабільний дохід.
       Суд не взяв до уваги висновок органу опіки і піклування, яким визнано недоцільним визнавати на території України рішення іноземного суду.
       Вказує про те, що він не був повідомлений належним чином про розгляд питання судом Швеції, а тому був позбавлений права на захист.
       У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Скиба Л.С. доводи апеляційної скарги заперечила.
       Вказала, що ОСОБА_3 намагався вивезти сина з Швеції без згоди матері, проте йому перешкодила поліція. На святкування нового 2020 року ОСОБА_3 взяв сина з її згоди за умови його повернення, однак сина так і не повернув, вивіз сина за межі Швеції та незаконно його утримує на території України.
       На даний час матері складно зв`язатися з сином, під час розмов з сином ОСОБА_3 постійно присутній та забороняє сину спілкуватися з матір`ю та сестрою.
       Доводи ОСОБА_3 про його матеріальну забезпеченість не відповідають дійсності. ОСОБА_3 пред`явив суду лише довідки про відкриття ним рахунку в банку, яка не свідчить про наявність у нього доходів. ОСОБА_3 припинив займатись підприємницькою діяльністю ще у 2013 році. Крім того, він не повідомляє про своє і дитини місце реєстрації.
        ОСОБА_3 не надано суду достатніх доказів про те, що передача батьківських прав опіки над дітьми ОСОБА_1 , явно не відповідає інтересам благополуччя дітей.
       Щодо начебто порушення права ОСОБА_3 на захист вказано про те, що ОСОБА_3 приймав участь у справі через довірену особу — адвоката та ОСОБА_3 подавав додаткові пояснення по справі, які зазначені в рішенні суду. Крім того, в рішенні суду вказано про те, що суд відхилив клопотання ОСОБА_3 про закриття справи у зв`язку з тим, що Швеція не має юрисдикції щодо розгляду клопотання ОСОБА_1 ОСОБА_3 рішення Окружного суду Седертерн м.Стокгольм Швеція від 09.11.2020 року не оскаржував і воно набрало законної сили.
       В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 апеляційну скаргу заперечила і навела доводи аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.
       За клопотаннями ОСОБА_3 двічі відкладався розгляд справи, однак на підтвердження доводів про поважність причин неявки в судове засідання ОСОБА_3 так і не представив жодних доказів.
       Враховуючи належне повідомлення ОСОБА_3 про час та місце розгляду справи, не представлення ним жодних доказів на підтвердження доводів раніше поданих ним клопотань, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи у його відсутності.
       Орган опіки та піклування Бучацької міської ради Тернопільської області, будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи не забезпечив явку представника в судове засідання.
       Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасника справи, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
       Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .
       23 березня 2007 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було зареєстровано шлюб у відділі реєстрації актів цивільного стану Бучацького районного управління юстиції Тернопільської області, актовий запис № 24.
       Рішенням Окружного суду Седертерн м. Стокгольм Швеція від 06 травня 2020 року у справі № Т 14647-19 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 розірвано.
       Ухвалою Бучацького районного суду Тернопільської області від 03 лютого 2021 року рішення Окружного суду Седертерн м.Стокгольм Швеція від 06 травня 2020 року у справі №Т 14647-19 про розірвання шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , яке набрало законної сили 27 травня 2020 року, визнано на території України.
       09 листопада 2020 року Окружним судом Седертерн м. Стокгольм Швеція у справі № Т 14647-19 було винесено рішення про встановлення одиночної опіки за ОСОБА_1 над ОСОБА_4 , 070213-30000 та ОСОБА_5 , 090820-6394. Рішення окружного суду Седертерн м. Стокгольм Швеція від 09 листопада 2020 року набуло чинності 30 листопада 2020 року. Вказане судове рішення апостальовано.
       Зі змісту рішення Окружного суду Седертерн м. Стокгольм Швеція про встановлення одиночної опіки за ОСОБА_1 над ОСОБА_4 , 070213-30000 та ОСОБА_5 , 090820-6394 від 09 листопада 2020 року (справа № Т 1467-19), слідує, що рішення було прийнято у відсутності батька дітей ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . У рішенні від 09 листопада 2020 року вказано таке: «оскільки з ОСОБА_10 не вдалося зв`язатися, адвоката Катаріну Біертц призначили довіреною особою для нього. Катаріна Біертц мала деякий контакт з ОСОБА_10 » (а.с.2), також в рішенні зазначено, що « ОСОБА_11 виступив проти клопотання ОСОБА_12 і, зі свого боку, попросив, щоб опіка і надалі залишалася спільною, а діти мали постійно проживати з ним в Україні» (а.с.2). Щодо участі ОСОБА_13 у справі в рішенні зазначене наступне: « ОСОБА_11 , крім декількох контактів з довіреною особою, не брав участі у цій справі; коли окружний суд зв`язався з ним по телефону під час доказування, він вимкнув свій телефон. Він не дав жодних пояснень, чому він покинув Швецію з ОСОБА_9 молодшим, незважаючи на те, що він і ОСОБА_14 мали спільну опіку над дітьми» (а.с. 6).
       Задовольняючи заяву ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_3 достовірно знав про вимоги ОСОБА_1 щодо встановлення одиночної опіки над дітьми ОСОБА_15 , 070213-3000 та ОСОБА_10 , 090820-6394, йому було призначено адвоката під час розгляду цієї справи, який в інтересах ОСОБА_3 навіть звернувся до суду з зустрічними вимогами, щоб опіка і надалі залишилася спільною, а діти мали постійно проживати з ним в Україні, а тому заява підлягала до задволення.
       Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
       Статтею 471 ЦПК України визначено, що рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, визнається в Україні, якщо його визнання передбачено міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності.
       Згідно ч. 6 ст. 473 ЦПК України за наслідками розгляду клопотання, а також заперечення у разі його надходження суд постановляє ухвалу про визнання в Україні рішення іноземного суду та залишення заперечення без задоволення або про відмову у задоволенні клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню. 
       Відповідно до ч. 7 ст. 473 ЦПК України у визнанні в Україні рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, може бути відмовлено з підстав, встановлених статтею 468 цього Кодексу. 
       Згідно п. 2 ч. 2 ст. 468 ЦПК України у задоволенні клопотання може бути відмовлено якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що їй не було належним чином і вчасно повідомлено про розгляд справи.
       Таким чином законодавцем встановлено безумовну підставу відмови в задоволенні клопотання про визнання й виконання рішення іноземного суду у тому випадку, коли відповідач не брав участі у процесі внаслідок того, що йому або його уповноваженому не було своєчасно і належним чином вручено виклик у суд, оскільки жодна особа не може бути позбавлена доступу до суду та права бути заслуханою під час розгляду справи, особливо в надчутливих правовідносинах, що стосуються визначення місця проживання дітей.
       Порядок передачі судових та позасудових документів регулюється Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15 листопада 1965 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 19 жовтня 2000 року № 2052-III «Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах» з відповідними заявами та застереженнями, та яка набула чинності для України з 01 грудня 2001 року (далі - Конвенція про вручення).
       Швеція є учасником Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах. 
       Відповідно до статті 1 Конвенції про вручення ця Конвенція застосовується у цивільних та комерційних справах щодо всіх випадків, коли існує потреба в передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном.
       Згідно зі статтею 3 Конвенції про вручення орган влади чи судовий працівник, компетентний відповідно до права запитуючої Держави, направляють Центральному Органу запитуваної Держави прохання згідно з формуляром, що додається до цієї Конвенції, без потреби легалізації або виконання інших аналогічних формальностей. До прохання додається документ, що підлягає врученню, або його копія. Прохання і документ надаються в двох примірниках.
       Статтею 15 Конвенції про вручення передбачено, що судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що a) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території, b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві та це було здійснено в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту. Кожна Договірна Держава може заявити, що суддя незалежно від положень частини першої цієї статті може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови: a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією, b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців, c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави.
       Згадана правова норма застосовується за умов необхідності повідомлення фізичної особи - нерезидента, який є відповідачем у справі, про наявність справи, яка розглядається судом, для надання особі можливості вжиття заходів захисту, а саме, належного ознайомлення зі справою та вимогами інших сторін, підготовки власної позиції, доказів, доводів та міркувань тощо. Положення Конвенції про вручення не допускають винесення судом рішення у справі до виконання певних умов у разі неявки відповідача.
       У пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України” від 24 грудня 1999 року № 12 роз`яснено, що коли документ, поданий на підтвердження виклику сторони в судове засідання, не свідчить про те, яким чином та коли їй вручено цей виклик, і вона оспорює даний факт, суд повинен з`ясувати дійсні обставини її виклику на підставі інших, поданих сторонами, доказів, а в необхідних випадках - запитати із суду, що постановив рішення, й оглянути документи про виклик сторони, встановлені процесуальним законодавством, за яким провадився розгляд справи.
       Під “повідомленням про процес” слід розуміти саме сповіщення судом сторін про місце та час розгляду справи, що свідчитиме про ефективне забезпечення сторін «правом на суд».
       Відповідно до частини першої статті 500 ЦПК України суди України виконують доручення іноземних судів про надання правової допомоги щодо вручення викликів до суду чи інших документів, допиту сторін чи свідків, проведення експертизи чи огляду на місці, вчинення інших процесуальних дій, переданих їм у порядку, встановленому міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо міжнародний договір не укладено - дипломатичними каналами.
       Згідно з частинами першою, другою статті 501 ЦПК України доручення іноземного суду про вручення виклику до суду чи інших документів виконується у судовому засіданні або уповноваженим працівником суду за місцем проживання (перебування, місцем роботи) фізичної особи чи місцезнаходженням юридичної особи. Виклик до суду чи інші документи, що підлягають врученню за дорученням іноземного суду, вручаються особисто фізичній особі чи її представникові або представникові юридичної особи під розписку.
       Матеріали справи не містять доказів про те, що відповідач був належним чином повідомлений про судове провадження шляхом вручення йому судових документів за дорученням Шведського суду у відповідності до положень Конвенції та чинного законодавства України.
       Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_3 достовірно знав про розгляд справи, оскільки йому було призначено адвоката і він звернувся до суду з своїми вимогами не може підміняти собою процедуру вручення судових документів.
       Разом із тим, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки вказаним обставинам і дійшов хибного висновку про те, що відомості вказані в рішенні Шведського суду є доказом “повідомленням про процес”, тобто сповіщення судом сторін про місце та час розгляду справи у спосіб передбачений міжнародним і національним законодавством.
       Суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність доказів на підтвердження факту вручення ОСОБА_3 судових документів та не звернув належної уваги на те, що учасник справи оспорює факт вручення йому документів та повідомлення його про слухання справи. 
       Не звернув суд першої інстанції увагу і на той факт, що ОСОБА_3 на момент розгляду справи Шведським судом перебував на території України.
       Таким чином поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що матеріали справи не містять доказів про те, що будь-які судові документи щодо розгляду справи судом Швеції ОСОБА_3 надіслано та вручено не було жодним зі способів, передбачених положеннями Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах. 
       Враховуючи вказане колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання про те, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про задоволення клопотання про визнання в Україні рішення Окружного суду Седертерн м. Стокгольм Швеція від 09 листопада 2020 року про встановлення одиночної опіки за ОСОБА_1 над ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , оскільки на час розгляду заяви існувала безумовна підстава для відмови в задоволенні заяви на підставі ст. 468 ЦПК України.
       Аналіз доводів відзиву на апеляційну скаргу свідчить про те, що такі доводи не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи і в частині повідомлення сторони про судовий процес спростовуються вищенаведеним. В той же час колегія суддів не вбачає підстав для аналізу інших доводів відзиву на апеляційну скаргу, які стосуються встановлення опіки над дітьми, оскільки встановлено, що зацікавлена особа була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі, через те, що її не було належним чином повідомлено про розгляд справи.
       Відповідно до ч.1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Згідно вимог ст. 141 ЦПК України з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_3 підлягає стягненню 454 грн сплачених судових витрат за подання апеляційної скарги.
       Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.
       Ухвалу Бучацького районного суду Тернопільської області від 12 липня 2021 року скасувати і постановити нову, якою в задоволенні клопотання ОСОБА_1 в інтересах якої діє представник ОСОБА_2 про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, заінтересовані особи: ОСОБА_3 , орган опіки та піклування Бучацької міської ради Тернопільської області відмовити.
       Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 454 грн сплачених судових витрат за подання апеляційної скарги.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
       Повний текст постанови складено 29 жовтня 2021 року.

Головуючий                                                                Бершадська Г.В.
Судді:                                                                        Гірський Б.О.
                                                                               Дикун С.І.