22-ц/804/2790/21 
                                                                                264/3139/21 
                                               
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М             У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 року                                                                                                 місто Маріуполь

   справа 264/3139/21
   провадження № 22-ц/804/2790/21   
      
                  Донецький апеляційний суд у складі: 
  
                           судді-доповідача                                      Пономарьової О.М.,
                           суддів                                                        Зайцевої С.А., Лопатіної М.Ю.,
                           секретар судового засідання                   Лазаренко Д.Т.,

сторони:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Комунальне підприємство «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління»

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу відповідача Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області у складі судді Мушкета О.О. від 30 серпня 2021 року, 

в с т а н о в и в:

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
В травні 2021 року ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Орєхов М.В., звернулась з позовом до Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» (далі КП «МТТУ»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, ОСОБА_2 , про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що 04 жовтня 2011 року ОСОБА_1 прийнята на посаду оператора електронно-обчислювальних машин КП «МТТУ». 03 січня 2012 року її було переведено на посаду обліковця з реєстрації бухгалтерських даних на зазначеному підприємстві.
Згідно з наказом начальника КП «МТТУ» № 316 від 26 березня 2020 року з метою оптимізації витрат підприємства вирішено з 01 червня 2020 року скоротити посаду обліковця з реєстрації бухгалтерських даних.
05 лютого 2021 року наказом № 15 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення посадової інструкції, який рішенням комісії по трудових спорах від 23 березня 2021 року скасований, а наказом № 89 від 26 березня 2021 року наказ № 15 від 05 лютого 2021 року скасовано.
Згідно з наказом начальника КП «МТТУ» Донєва В.Г. № 91 від 25 січня 2021 року з метою оптимізації витрат підприємства наказано з 31 березня 2021 року скоротити посаду обліковця з реєстрації бухгалтерських даних.
Наказом начальника КП «МТТУ» Донєва В.Г. № 19л від 26 січня 2021 року «Про скорочення штатної чисельності» на виконання наказу № 91 від 25 січня 2021 року наказано з метою проведення роботи щодо скорочення чисельності попередити ОСОБА_1 персонально про майбутнє звільнення з посади відповідно до ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 31 березня 2021 року. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності штату сектору по кадрам КП «МТТУ» запропонувати вивільнюваному працівнику всі наявні вакансії по підприємству.
26 січня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено із вищезазначеним наказом, з яким вона не погодилась.
27 січня 2021 року складено протокол з робочої зустрічі розгляду питань роботи фінансово-економічної вертикалі, де в п. 5 зазначено: «Виконати скорочення вакансії економіста планово-економічного відділу КП «МТТУ».
01 лютого 2021 року ОСОБА_1 надано письмовий список вакансій станом на 26 січня 2021 року, 08 лютого 2021 року надано список вакансій станом на 08 лютого 2021 року і 15 березня 2021 року надано список вакансій станом на 15 березня 2021 року.
22 березня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до начальника КП «МТТУ» та просила скасувати наказ № 91 від 25 січня 2021 року, а 25 березня 2021 року позивач подала письмову заяву начальнику КП «МТТУ» про переведення її на посаду майстра УРО з 29 березня 2021 року на 0,5 ставки, оскільки ця посада була зазначена у списках вакансій, та, крім того, наявність у неї технічної та економічної освіти дозволяє займати цю посаду, проте у переведенні їй було відмовлено.
Згідно з наказом начальника КП «МТТУ» № 149л від 26 квітня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади обліковця з реєстрації бухгалтерських даних у зв`язку з скороченням штатної чисельності на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України, подання адміністрації КП «МТТУ» погоджено з профкомом, протокол № 16 від 22 квітня 2021 року.
Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки відповідач не врахував її переважне право на залишення на роботі, окрім того ОСОБА_1 відмовлено у переводі на запропоновану самим відповідачем посаду майстра УРО.
Позивач просила суд скасувати наказ № 149л від 26 квітня 2021 року про її звільнення, поновити її на роботі на посаді обліковця з реєстрації бухгалтерських даних та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 квітня 2021 року по день ухвалення рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 серпня 2021 року позов ОСОБА_1 , в інтересах якої діє її представник – адвокат Орєхов М.В., до КП «МТТУ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, ОСОБА_2 , про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Скасовано наказ начальника КП «МТТУ» Донєва В.Г. № 149л від 26 квітня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади обліковця з реєстрації бухгалтерських даних КП «МТТУ» з 26 квітня 2021 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді обліковця з реєстрації бухгалтерських даних КП «МТТУ» з 27 квітня 2021 року.
Стягнуто з КП «МТТУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 квітня 2021 року по 30 серпня 2021 року в розмірі 54 333 грн 72 коп., з якої при виплаті підлягають відрахуванню податки та обов`язкові платежі.
Стягнуто з КП «МТТУ» в дохід держави судовий збір в розмірі 908 грн.
Стягнуто з КП «МТТУ» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 7 000 грн.
Суд виходив з того, що відповідач формально підійшов до обов`язку перевірки переважного права працівника залишення на посаді та не провів аналіз продуктивності роботи, як позивача так і інших працівників, що обіймали аналогічні посади.
Відповідачем не доведено законність звільнення з посади ОСОБА_1 .
Визначаючи розмір компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , яка дорівнює 646 грн 83 коп., та 84 дні вимушеного прогулу.
Визначаючи розмір витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню позивачу, суд дійшов висновку, що розглянута справа не може вважатися складною з огляду на предмет спору та кількість сторін процесу, обсяг необхідних для об`єктивного вирішення спору доказів, збір яких не потребував витрачання адвокатом значного часу.  
Суд взяв до уваги те, що розмір гонорару адвокату визначається за погодженням з клієнтом, а сторони є вільні у виборі адвоката, проте не погодився, що сума в розмірі 15 000 грн є обґрунтованою та відповідає принципам справедливості, розумності та співмірності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
06 жовтня 2021 року КП «МТТУ» подало апеляційну скаргу на рішення суду, в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга КП «МТТУ» мотивована тим, що позивача одночасно з попередженням про звільнення ознайомлено з усіма наявними на підприємстві вакансіями, дві з яких відповідали її освіті та кваліфікації – економіст 1 категорії планово-економічного відділу та бухгалтер (на період тимчасової непрацездатності через вагітність та пологи), проте позивачка не виявила бажання зайняти одну із цих вакансій.
Щодо бажання позивачки зайняти посаду майстра дільниці з обладнання на 0,5 ставки, то після проведення співбесіди, начальником дільниці з ремонту обладнання надано висновок про відсутність у позивача необхідного досвіду роботи та професійних знань за фахом, що унеможливило переведення на зазначену посаду.
Факт скорочення посади позивача підтверджено копіями штатного розкладу станом на 28 квітня 2021 року та 25 червня 2021 року.
Відповідачем виконано всі вимоги законодавства, щодо забезпечення прав позивача, а саме: попереджена про звільнення за 2 місяці, ознайомлена з наявними на підприємстві вакантними посадами, отримано згоду профспілкового комітету на звільнення.
Питання переважного права на залишення на роботі позивача не розглядалося, оскільки за вимогами ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Вивільнення позивача не було пов`язане зі змінами в організації виробництва і праці, мало місце скорочення штатної чисельності конкретного підрозділу – бухгалтерії, в якому була одна штатна посада обліковця з реєстрації бухгалтерських даних. Застосування положень ст. 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні посади, в той час як три з чотирьох наявних на підприємстві посад «обліковець з реєстрації бухгалтерських даних», обліковуються в штатному розписі іншого структурного підрозділу, а саме: сектору по нарахуванню заробітної плати відділу по роботі з персоналом; особи, які їх обіймають, виконують інші функціональні обов`язки.

Відзив на апеляційну скаргу
Учасники справи не скористались своїм правом, передбаченим статтею 360 ЦПК України, на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Рух справи у суді апеляційної інстанції
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 жовтня 2021 року визначений склад суду: Пономарьова О.М. (суддя-доповідач), Зайцева С.А., Лопатіна М.Ю.
Ухвалою апеляційного суду від 07 жовтня 2021 року апеляційна скарга залишена без руху, заявнику запропоновано доплатити судовий збір.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 жовтня 2021 року визначений склад суду: Пономарьова О.М. (суддя-доповідач), Биліна Т.І., Зайцева С.А.
Ухвалою апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року у справі відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою апеляційного суду від 01 листопада 2021 року у справі закінчено проведення підготовчих дій та призначено справу до розгляду.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 листопада 2021 року визначений склад суду: Пономарьова О.М. (суддя-доповідач), Зайцева С.А., Лопатіна М.Ю.

Фактичні обставини справи, встановлені судом
ОСОБА_1 04 жовтня 2011 року прийнята оператором комп`ютерно-обчислювальних машин КП «МТТУ», у 2017 році переведена обліковцем з реєстрації бухгалтерських даних. 
05 лютого 2021 року ОСОБА_1 оголошена догана за неправильне відображення в бухгалтерському обліку даних документів постачальників (а.с.41).
Комісією по трудових спорах КП «МТТУ» прийнято рішення про скасування вказаного наказу, оскільки в ньому не вказано, які саме посадові обов`язки не виконано працівником (а.с.27) та 26 березня 2021 року наказ скасовано (а.с.44).
Наказом начальника КП «МТТУ» № 91 від 25 січня 2021 року наказано скоротити з 31 березня 2021 року посаду обліковця з реєстрації бухгалтерський даних (а.с.38).
Аналогічного змісту наказ виносився 26 березня 2020 року (а.с.39).
Наказом № 19л від 26 січня 2021 року з метою проведення роботи щодо скорочення штатної чисельності наказано попередити персонально ОСОБА_1 про майбутнє звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 31 березня 2021 року. Позивачка з наказом ознайомилась та не погодилась (а.с.36-37).
ОСОБА_1 ознайомлена із наявними на підприємстві вакансіями станом на 26 січня 2021 року, 08 лютого 2021 року, 15 березня 2021 року (а.с. 18, 19, 20).
22 березня 2021 року ОСОБА_1 надала відповідачу заяву, в якій просила скасувати наказ від 25 січня 2021 року про скорочення штатної чисельності (а.с. 22).
25 березня 2021 року ОСОБА_1 написала заяву про переведення на посаду майстра УРО з 29 березня 2021 року на 0,5 ставки (а.с.25).
Наказом № 149л від 26 квітня 2021 року позивачку звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатної чисельності (а.с.43) за згодою профспілкового комітету МТТУ (а.с.86).  

Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Третя особа ОСОБА_2 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав до апеляційного суду письмові пояснення, в яких просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 та розглянути справу без його особистої участі.
Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_3 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, заперечення позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_4 , які просили залишити рішення суду без змін, дослідивши матеріали справи в межах апеляційного оскарження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, та застосовані норми права
Статтею 43 Конституції України гарантовано кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За положеннями частини 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці ( ч. 1 ст. 492 КЗпП України)
    Відповідно до ч. 3 ст. 492 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або  перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Задовольняючи вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі, місцевий суд виходив з того, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, працівників, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Позивачка закінчила Жданівський вечірній машинобудівельний технікум та здобула освіту за спеціальністю «обробка металів», має стаж роботи на вказаному підприємстві близько 10 років. На підприємстві відповідача були наявні чотири посади обліковця з реєстрації бухгалтерських даних, а суду не надано доказів про проведення аналізу продуктивності праці і кваліфікації всіх працівників, що обіймають таку ж саму посаду; з чотирьох працівників є особа, стаж якої на посаді бухгалтера складав 1 рік, у той час як стаж ОСОБА_1 на тій самій посаді складав 5 років. 
Проте з таким висновком суду погодитись не можна, враховуючи наступне.
З матеріалів справи вбачається, що 25 січня 2021 року відповідач прийняв рішення про скорочення штатної чисельності працівників та видав наказ № 91 про скорочення посади «обліковець з реєстрації бухгалтерських даних» у конкретному підрозділі - бухгалтерії підприємства. На час видання вищевказаного наказу в бухгалтерії підприємства була лише одна штатна посада «обліковець з реєстрації бухгалтерських даних», яку обіймала позивачка.
На виконання положень ст. 40 КЗпП України 26 січня 2021 року відповідач видав наказ № 19л, яким персонально попередив позивача про майбутнє звільнення з 31 березня 2021 року, і в цей же день ознайомив позивача з наказом під підпис.
Відповідно до порядку вивільнення працівників, встановленому статтею 492 КЗпП України, при вивільнені працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Частиною 4 ст. 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду України, висловленими за результатами розгляду справ № 6-40цс15, №6-3-48цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
На виконання вимог ст. 492 КЗпП України відповідач одночасно з попередженням про звільнення позивача ознайомив останню з усіма наявними на підприємстві вакансіями:
-01 лютого 2021 року позивач отримала перелік вакансій, які були наявну станом на 26 січня 2021 року;
-08 лютого 2021 року позивач ознайомлена з вакансіями, які були наявні станом на 08 лютого 2021 року;
-15 березня 2021 року позивач ознайомлена з вакансіями, які були наявні станом на 15 березня 2021 року.
Ці обставини не заперечувала позивач в судовому засіданні та підтверджуються її підписами на копіях списків вакансій, наданих для ознайомлення.
25 березня 2021 року позивач надала заяву про переведення її на посаду майстра дільниці з ремонту обладнання на 0,5 ставки, але після співбесіди з начальником дільниці з ремонту обладнання, який надав висновок про відсутність у позивачки необхідного досвіду роботи та професійних знать за даним фахом, що унеможливлює виконання обов`язків майстра, передбачених посадовою інструкцією, ОСОБА_1 відмовлено у переведенні на посаді майстра ДРО.
Позивачкою ОСОБА_1 не виявлено бажання зайняти інші вакантні посади, які їй було запропоновано.
Суд в рішенні дійшов висновку, що порядок вивільнення, закріплений у ст. 492 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 було дотримано.
Разом з тим, місцевий суд дійшов висновку, що роботодавцем порушено вимоги ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, згідно з вимогами якої переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
В зазначеній нормі закону йде мова про випадки, коли скорочення чисельності чи штату працівників безпосередньо пов`язане зі змінами в організації виробництва та праці(ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації).
Проте, як вбачається з матеріалів справи вивільнення позивачки не було пов`язане зі змінами в організації виробництва і праці, а мало місце скорочення штатної чисельності конкретного підрозділу – бухгалтерії, в якому відповідно до штатного розкладу станом на 01 січня 2021 року була лише одна штатна посада «обліковець з реєстрації бухгалтерських даних».
Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 27 березня 2019 року у справі №756/5243/17, провадження №61-47646св18, застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед працівників, що обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
Проте, з матеріалів справи встановлено, що три з чотирьох наявних на підприємстві посад «обліковець з реєстрації бухгалтерських даних» обліковуються в штатному розписі іншого структурного підрозділу, а саме сектору по нарахуванню заробітної плати відділу по роботі з персоналом; особи, які їх обіймають, виконують інші функціональні обов`язки, що вбачається з їх посадових інструкцій, та на що суд першої інстанції не звернув уваги.
За таких підстав здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці осіб, які обіймають посади «обліковець з реєстрації бухгалтерських даних» сектору по нарахуванню заробітної плати відділу по роботі з персоналом та позивачки ОСОБА_1 неможливо, оскільки вони виконували різні функції, а отже, ці посади не є ідентичними і застосування положень статті 42 КЗпП України серед вказаних працівників неможливо.
Позивачка ОСОБА_1 1 липня 2019 року досягла пенсійного віку, а тому і положення ст. 42 КЗпП України про переважне право залишення на роботі працівників, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат, до неї не може бути застосоване.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 дотримано вимоги чинного законодавства.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, відповідно до положень частини 1 статті 376 ЦПК України, є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 серпня 2021 року - скасуванню повністю з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розподіл судових витрат
Відповідно до статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до підпунктів «б» та «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
При подачі апеляційної скарги відповідач КП «МТТУ» сплатив судовий збір в розмірі 1 362,00 грн. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, тобто позивач ОСОБА_1 відповідно до вимог закону звільнена від сплати судового збору.
Відповідно до ч. 7 ст. 141 ЦПК України у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що понесені відповідачем КП «МТТУ» витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 362,00 грн у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції належить компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу відповідача Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» задовольнити.
Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 серпня 2021 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, ОСОБА_2 , про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені Комунальним підприємством «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн 00 коп. у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст. 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови складено 13 грудня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                                   О.М. Пономарьова

Судді                                                                                                      С.А. Зайцева

                                                                                                                М.Ю. Лопатіна