Постанова
Іменем України
30 вересня   2021 року
м. Київ
справа № 761/32919/16-к
провадження № 51-3661 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 ,    ОСОБА_3 ,   
 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,                               
захисника                                                  ОСОБА_6 , 
     
розглянув у відкритому судовому засіданні  касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016100100006109, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця с. Олександрівка Жирновського району Волгоградської області, який не має визначеного місця проживання на території України,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва  від 13 грудня 2018 року ОСОБА_7  засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  8  років. 
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 19 травня 2016 року. 
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за два. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни. ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду, у зв’язку з відбуттям призначеного покарання. 
 
За  вироком суду встановлено, що ОСОБА_7   14 травня 2016 року близько 12:00 год, в приміщенні ательє, по АДРЕСА_1 , яке орендувала його знайома ОСОБА_8 , під час словесного конфлікту із нею, умисно, користуючись відсутністю сторонніх осіб, а також своєю перевагою у фізичній силі, не встановленим предметом, що має колючо-ріжучі властивості, заподіяв ОСОБА_8 по одній рані на шиї справа та зліва і в лобній ділянці справа, після чого, з метою заподіяння їй смерті, завдав не менше п`яти ударів не встановленим тупим предметом з обмеженою травмуючою поверхнею в ділянки голови та тулуба справа та не менше двох ударів у  скроневу ділянку справа, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпіла померла. 
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник  просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та  призначити  новий розгляд.     
 
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що  суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив доводів захисту щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту від 19 травня 2016 року, внаслідок проведення такої слідчої дії без дозволу власника приміщення. 
Крім того, на переконання адвоката, вказаний протокол складений з порушеннями приписів ст.104, ч.6 ст.240 КПК України, так як у ньому відсутня інформація про хід, умови і результати слідчого експерименту. 
Ухвала  апеляційного суду  не відповідає вимогам ст. ст.  370, 419  КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6  в суді касаційної інстанції вимоги поданої ним скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скарзі захисника, заперечила проти її задоволення. 
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Перевіряючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Судові рішення свідчать про те, що  суд першої інстанції, оцінившивідповідно до статті 94 КПК  докази в їх сукупності, встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7  у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України, а саме - в умисному  протиправному заподіянні  смерті іншій людині.
Мотивуючи свій висновок, місцевий суд  послався на ряд доказів, в тому числі на показання потерпілого, свідків, а також дані, що містяться в  протоколах огляду місця події, огляду трупа, проведення слідчого експерименту з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_7 , висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_8 , лікарському свідоцтві про смерть,  висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 .
Переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його  захисника, апеляційний суд дійшов переконання про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості і доводять  винуватість   ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.  
Доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту від 19 травня 2016 року за участю ОСОБА_7 , внаслідок проведення такої слідчої дії без дозволу власника приміщення, теж були предметом належної перевірки суду апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.
Згідно із ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 цієї статті. Таким чином, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому КПК, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи ( ч. 5 ст. 240 КПК України). 
Із матеріалів провадження вбачається, що суди нижчих інстанцій чітко встановили, щослідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_7 проводився у приміщенні ательє "Маріанна" (квартирі за адресою: АДРЕСА_1 ,  що  перебувала в тимчасовому володінні ОСОБА_8 , яка є загиблою)  за  добровільною  згодою на проведення цієї  слідчої дії повнолітнього члена сім`ї потерпілої, а саме  її сина -  ОСОБА_9 . 
Сторона захисту наполягає на тому, що  дана слідча дія, всупереч приписів  ст.ст.233, 240 КПК України, проведена без будь-якого дозволу, оскільки відсутня письмова заява потерпілого ОСОБА_9 , що підтверджувала б факт надання ним  згоди  на проведення слідчого експерименту в квартирі, яку орендувала його покійна мати. 
Однак Суд не може погодитись  з доводами адвоката,  що наявність та добровільність згоди доводиться  лише письмовим документом відповідного змісту,  адже закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені, виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.
У даному кримінальному провадженні місцевий суд, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходячи із сукупності всіх обставин, що супроводжували   слідчі дії, чітко встановив, що згода на їх проведення в житлі,  яким володіла потерпіла ОСОБА_8 , була дана її сином – ОСОБА_9 . 
За вказаних обставин,  відсутність письмового документа, що містить згоду на проведення слідчого експерименту в житлі, у даній справі немає вирішального значення, так як письмова заява є одним із можливих, але не єдиним способом підтвердження такої згоди.        
Наведена позиція не суперечить  висновку, викладеному  у постанові Верховного Суду від 12 лютого 2019  року ( справа №159/451/16-к), який зводиться до того, що для  з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди. 
Крім того, колегія суддів вважає неприйнятними твердження захисту про те,  що дозвіл на проведення слідчого експерименту в приміщенні ательє повинен був надавати безпосередньо власник квартири. 
Суди нижчих інстанцій достовірно встановили, що вбита ОСОБА_8  орендувала квартиру, яку переобладнала під ательє, тобто вона на правових підставах фактично володіла та користувалась цим помешканням, у ньому знаходилися її речі.  Власник квартири, здавши її потерпілій в довготривалу оренду, виїхав за кордон. З огляду на те, що на час проведення слідчого експерименту  в квартирі, орендованій        ОСОБА_8 , остання  була померлою особою, тому дозвіл на його проведення правомірно  надав  син потерпілої, який є спадкоємцем її майна. Тому порушень вимог КПК не встановлено. 
Аналогічну  позицію  висловлював  Верховний  Суд  у постанові від 31 жовтня 2019 року ( справа №346/7477/13-к) .
Не заслуговують на увагу і  доводи адвоката  про  недопустимість  протоколу слідчого експерименту через відсутність у ньому інформації про хід, умови та результати слідчої дії. 
Відповідно до  правового  висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа №740/3597/17, провадження №51-6070 кмо 19) легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Як вбачається зі змісту протоколу  проведення слідчого експерименту від 19 травня 2016 року, під час цієї слідчої дії брали участь підозрюваний ОСОБА_7 , його захисник, перекладач, поняті, спеціаліст. Хід та результати слідчої дії детально зафіксовано на відеозапис за допомогою цифрової відеокамери «Panasonic HC-V 710» та записано на  диск, який долучено до протоколу слідчого експерименту. По завершенню слідчого експерименту  відеозапис проведеної слідчої дії переглянуто усіма її учасниками, в тому числі підозрюваним ОСОБА_7 та його захисником,  що підтверджується протоколом перегляду відеозапису від 19 травня 2016 року. Після ознайомлення з яким ОСОБА_7 зазначив про відсутність у нього будь-яких заяв, скарг, доповнень чи зауважень.  
Відсутність у протоколі  слідчого експерименту тих даних, які зазначені стороною захисту в касаційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу, оскільки це не ставить під сумнів його доказове значення, адже усі відомості про хід та результати слідчої дії  зафіксовано із застосуванням аудіо- та відеозапису, який було переглянуто  усіма учасниками   та долучено до протоколу до його підписання. Такий порядок складання та підписання протоколу забезпечив право учасників слідчої дії робити зауваження та заяви, які, до того ж, були відсутні. Водночас, як місцевий  так і апеляційний суди  безпосередньо дослідили протокол і відеозапис слідчого експерименту та описали в судових рішеннях відомості щодо послідовності дій обвинуваченого під час конфлікту із  потерпілою ОСОБА_8 .  
Ураховуючи викладене, колегія суддів не ставить під сумнів допустимість вищезазначеного доказу, з підстав, зазначених у касаційній скарзі захисника, так само   не вбачає недотримання судами попередніх інстанцій вимог КПК України щодо оцінки вказаного доказу. 
Апеляційним судом у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірено усі доводи апеляційних скарг  сторони захисту  та визнано їх необґрунтованими, про що в ухвалі, відповідно до вимог ст.419 КПК України,  наведено   мотиви на їх спростування.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином  вмотивованою, адже в повній мірі відповідає  вимогам статей 370, 419 КПК України, тому  касаційні доводи  захисника в цій частині теж неприйнятні. 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги немає. 
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України, колегія суддів вважає, що   судове рішення  слід залишити без зміни.

 
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_10                                     ОСОБА_3