Постанова
іменем України
24 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 327/303/17
провадження № 51-3213км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
виправданого                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),         
захисника                                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури на вирок Розівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця с. Михайлівка Вільнянського району Запорізької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та жителя того АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Розівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання, збут боєприпасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, з корисливих мотивів, у період часу із серпня по вересень 2016 року, перебуваючи на відстані близько 12 км від с. Солодководне Розівського району Запорізької області у напрямку Маріупольської траси, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого, чотири реактивних протитанкових гранати РПГ-26, які перевіз на автомобілі УАЗ-469 із невстановленим державним номерним знаком до місця свого проживання ( АДРЕСА_2 ) для подальшого зберігання.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 12 травня 2017 року близько 16:30, перебуваючи біля автобусної зупинки при в`їзді до м. Пологів Запорізької області, за 9000 грн незаконно збув ОСОБА_8 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення контролю за вчиненням злочину, чотири бойових реактивних протитанкових гранати РПГ-26 промислового виготовлення, які належать до боєприпасів, містять заряд вибухової речовини бризантної дії – окфол вагою 420 г у кожній, придатних до використання за призначенням, а саме здійснення пострілу та враження цілей шляхом вибуху, тобто придатні для здійснення вибухів.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_6 , перебуваючи на відстані приблизно 12 км від с. Солодководне у напрямку Маріупольської траси, незаконно придбав, шляхом присвоєння знайденого, 20 штук бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 із 20 штуками бойових уніфікованих підривників дистанційної дії типу УЗРГМ та дві реактивні протитанкові гранати РПГ-26, які перевіз на автомобілі УАЗ-469 із невстановленим державним номерним знаком до місця свого проживання для подальшого зберігання.
Крім того, 29 травня 2017 року близько 17:20 ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут боєприпасів та вибухових речовин, перебуваючи біля АЗС «Укрнафта», розташованої на вул. Жданова в смт Більмак Запорізької області, незаконно збув за 9000 грн ОСОБА_8 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення контролю за вчиненням злочину, 20 корпусів бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 промислового виготовлення, які містять заряди вибухових речовин бризантної дії – тротил, вагою 50–56 г кожен; 20 бойових уніфікованих підривників дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, які містять ініціюючі вибухові речовини ТНРС вагою 0,1 г, азид свинцю вагою 0,2 г та бризантні вибухові речовини підвищеної потужності ТЕН або гексоген вагою 1 г кожний. Корпуси бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 у сукупності з наданими бойовими уніфікованими підривниками дистанційної дії типу УЗРГМ є бойовими ручними оборонними осколковими гранатами Ф-1 промислового виготовлення, які належать до боєприпасів, придатні для здійснення вибуху; дві бойові реактивні протитанкові гранати РПГ-26 промислового виготовлення, що належать до боєприпасів, містять заряд вибухової речовини бризантної дії – окфол 420 г у кожній, придатні для здійснення вибухів.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_6 в період часу із серпня по вересень 2016 року, перебуваючи на відстані близько 12 км від с. Солодководне у напрямку Маріупольської траси, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого 40 бойових унітарних пострілів осколкових гранат ВОГ-25, бойову реактивну протитанкову гранату РПГ-26, які перевіз на автомобілі УАЗ-469 із невстановленим державним номерним знаком до місця свого проживання для подальшого зберігання.
Крім того, 17 червня 2017 року близько 17:30 ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи умисел на незаконний збут бойових припасів та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, перебуваючи на автошляху, в районі залізничного переїзду між смт Більмак та с. Гусарка Більмацького району Запорізької області, збув за 6000 грн ОСОБА_8 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення контролю за вчиненням злочину, 40 бойових унітарних пострілів осколкових гранат ВОГ-25 промислового виготовлення, які належать до боєприпасів, містять заряди вибухової речовини бризантної дії – А-ІХ-І (гексоген) вагою 48 г кожний, придатні для здійснення вибуху за наявності відповідного озброєння або у разі створення необхідних для цього умов; бойову реактивну протитанкову гранату РПГ-26 промислового виготовлення, яка належать до боєприпасів, містить заряд вибухової речовини бризантної дії – окфол вагою 420 г, придатна до використання за призначенням, а саме здійснення пострілу та враження цілей шляхом вибуху, тобто придатна для здійснення вибуху.
Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання, збут боєприпасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, з корисливих мотивів, у період часу із серпня по вересень 2016 року, перебуваючи на відстані приблизно 12 км від с. Солодководне у напрямку Маріупольської траси, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого 80 бойових унітарних пострілів осколкових гранат ВОГ-25, 20 корпусів бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1, 17 бойових уніфікованих підривників дистанційної дії типу УЗРГМ, які перевіз на автомобілі УАЗ-469 із невстановленим державним номерним знаком до місця свого проживання для подальшого зберігання.
29 червня 2017 року близько 17:30 ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи умисел на незаконний збут бойових припасів та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, перебуваючи на автодорозі на відстані приблизно 2 км від смт Більмак у напрямку с. Вершина Більмацького району Запорізької області незаконно збув ОСОБА_8 за 15 000 грн 80 бойових унітарних пострілів осколкових гранат ВОГ-25 промислового виготовлення, які належать до боєприпасів, містять заряди вибухової речовини бризантної дії – А-ІХ-І (гексоген) вагою 48 г кожний, придатні для здійснення вибуху за наявності відповідного озброєння або у разі створенні необхідних для цього умов; 20 корпусів бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 промислового виготовлення, які містять заряди вибухових речовин бризантної дії тротил вагою 50–56 г; 17 бойових уніфікованих підривників дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, що містять ініціюючі вибухові речовини – ТНРС вагою 0,1 г, азид свинцю вагою 0,2 г та бризантні вибухові речовини підвищеної потужності – ТЕН або гексоген вагою 1 г кожний. Корпуси бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 у сукупності з наданими бойовими уніфікованими підривниками дистанційної дії типу УЗРГМ є бойовими ручними оборонними осколковими гранатами Ф-1 промислового виготовлення, які належать до боєприпасів, придатні для здійснення вибухів.
Крім того, ОСОБА_6 , маючий умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання боєприпасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, з корисливих мотивів, у період часу із серпня по вересень 2016 року, перебуваючи на відстані приблизно 12 км від с. Солодководне у напрямку Маріупольської траси, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого: 980 патронів калібру 5,45х39 мм; 700 патронів з маркуванням «539-90» калібру 7,62х39 мм; 2160 патронів з маркуванням «539-76» калібру 5,45х39 мм; 80 патронів з маркуванням «WOLF-7,62х39» калібру 7,62х39 мм; 19 патронів з маркуванням «188-73» та «17-73» калібру 7,62х53 мм; 3000 патронів калібру 7,62х39 мм; два бойових уніфікованих підривника дистанційної дії типу УЗРГМ-2; один бойовий бронебійно-запальний трасуючий постріл патронного зарядження калібру 23 мм, які перевіз на автомобілі УАЗ-469 із невстановленим державним номерним знаком до місця свого проживання та зберігав до 29 червня 2017 року.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 31 березня 2021 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі доводи, прокурор указує, що суд першої інстанції безпідставно визнав деякі докази недопустимими через порушення ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Зокрема зазначає, що відомості в ЄРДР було внесено спочатку за фактом, а потім за окремими епізодами стосовно встановленої особи, які за результатами досудового розслідування об`єднані в первинне провадження, тому безумовні підстави для визнання доказів, зібраних у ході первинного кримінального провадження, відсутні. До того ж невнесення відомостей до ЄРДР протягом 24 годин за окремими епізодами зумовлено проведенням експертиз на підтвердження факту збуту предмета злочину, зброї та боєприпасів. Також, на думку прокурора, місцевий суд дійшов необґрунтованого висновку про невиконання органом досудового розслідування положень ст. 290 КПК з огляду на невідкриття стороні захисту ухвал слідчого суді про надання дозволу на проведення НСРД, оскільки під час досудового розслідування ці ухвали не перебували у розпорядженні сторони обвинувачення, а отже, визнання доказів, отриманих унаслідок проведення цих дій, недопустимими є помилковим. Разом із цим прокурор звертає увагу на те, що постанови прокурора про проведення НСРД, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, відповідають приписам статей 251, 271 КПК, однак суд першої інстанції хибно дійшов протилежного переконання. Крім цього, прокурор не погоджується з точкою зору суду щодо неналежного оформлення протоколів за результатами НСРД, зважаючи на те, що їх складено неуповноваженими особами та не у визначений процесуальним законом строк, а також висловлює незгоду з оцінкою показань свідків обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , яка фактично зводиться до тверджень про заінтересованість останніх унаслідок того, що вони є працівниками правоохоронного органу. У свою чергу апеляційний суд порушень, допущених судом першої інстанції, не усунув, необґрунтовано погодившись із його висновками. 
Позиції інших учасників судового провадження 
До початку касаційного розгляду  від захисника ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційну скаргу, у яких  він наводить аргументи щодо необгрунтованості та безпідставності у ній доводів та вказує на законність в вмотивованість оскаржуваних судових рішень.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу  підтримала частково та просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в цьому суді, виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги, вважали судові рішення судів попередніх інстанцій законними і обґрунтованими. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Проте, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не повною мірою дотримався вказаних вимог.
Мотивуючи свої висновки щодо необхідності залишити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 без змін, цей суд, як і місцевий, послався на те, що стороною обвинувачення не підтверджено винуватості виправданого належними та допустимими доказами.
Так, погоджуючись із точкою зору місцевого суду щодо визнання ряду доказів, про які детально зазначив в ухвалі, суд апеляційної інстанції послався на порушення органом досудового розслідування положень ст. 214 КПК. 
Зокрема, районний суд, висновки якого підтвердив і суд апеляційної інстанції, посилався на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 12 серпня 2020 року у справі №  333/7457/16.
Однак, на переконання колегії суддів, обставини цього кримінального провадження не є подібними до тих, що викладені у вищенаведеній постанові Суду, оскільки за обставин того провадження відомості були внесені стосовно однієї особи, а після з`ясування вчинення злочину іншою особою, в межах того ж провадження відомості до ЄРДР не вносились понад рік. При цьому ці провадження надалі об`єднані не були й прокурор не надав доказів про дозвіл на використання відомостей із первинного провадження, у якому були зібрані певні докази, в іншому.
У цьому ж провадженні після внесення відомостей у ЄРДР (№ 12017080000000140), орган досудового розслідування в ході проведення слідчих дій, у тому числі й НСРД, установив факти причетності ОСОБА_6 до вчинення вказаного кримінального правопорушення та для встановлення наявності предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, було призначено проведення численних експертиз.
Підставою для початку досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні стало повідомлення начальника УКР ГУНП в області про те, що невстановлені особи на території м. Запоріжжя та Запорізької області займаються незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, а НСРД, обшуки, судові експертизи були проведені після внесення відповідних відомостей до ЄРДР та в межах кримінального провадження № 12017080000000140. Водночас інші відомості, невідомі під час реєстрації кримінального правопорушення, у тому числі щодо кола причетних до злочину осіб, вносилися до ЄРДР після встановлення відповідних обставин. При цьому всі ці відомості стосувалися незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 жовтня 2021 року у справі № 263/6791/17.
Крім цього, постановою від 29 червня 2017 року матеріали досудового розслідування об`єднані в одне провадження з єдиним номером 12017080000000140, у межах якого були проведені слідчі дії, зокрема і НСРД, та завершилось досудове розслідування шляхом затвердження обвинувального акта.
За наведеного, колегія суддів вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості визнання доказів недопустимими з огляду на порушення вимог ст. 214 КПК.
Крім цього, Суд уважає, передчасними висновки апеляційного суду щодо порушень ст. 290 КПК через несвоєчасне відкриття ухвал слідчих суддів, які стали підставою для проведення НСРД, виходячи з такого.
Частинами 1–10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 зазначеної статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як убачається з матеріалів провадження, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 травня 2017 року, за якими були надані дозволи на проведення НСРД, були відкриті стороні захисту та долучені до матеріалів кримінального провадження 19 березня 2019 року, тобто на стадії судового розгляду провадження. Вирок у цьому кримінальному провадженні було ухвалено 20 листопада 2020 року. Отже, з моменту відкриття стороною обвинувачення обвинуваченому та його захиснику цих документів до ухвалення судом вироку сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених доказів.
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання і подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених клопотань, доручень, постанови прокурора та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог, передбачених ч. 11 ст. 290 КПК, а отже, підстави для визнання недопустимими доказами процесуальних документів та відповідних протоколів НСРД, складених на основі зазначених документів, були відсутні.
Доводи прокурора про безпідставність висновків місцевого суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, щодо невідповідності постанов прокурора про проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки приписам статей 251, 271 КПК, неналежного оформлення протоколів за результатами НСРД, з огляду на їх складення неуповноваженими особами та не у строк, визначений процесуальним законом, колегія суддів вважає слушними у зв`язку з таким.
З матеріалів кримінального провадження видно, що постанови складені частково друкованим текстом, а частково – рукописним, але це не впливає на допустимість фактичних даних, які у них викладено. Крім цього, у постановах зазначено, кому доручено проведення НСРД, і правову підставу їх проведення. 
Не містить ознак істотного порушення вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК) про результати НСРД, оскільки це порушення не має суттєвого впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист. При цьому сторона захисту не навела жодних аргументів про протилежне.
Крім цього, те, що протоколи за результатами НСРД складено оперативними працівниками не є підставою безумовного визнання їх недопустимими доказами, оскільки самі дії проведені належною особою, а протокол є лише способом фіксації проведених слідчих дій.
Щодо показань свідків обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і  ОСОБА_10 колегія суддів вважає, що з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові, оцінка показань указаних свідків має бути надана в сукупності з іншими дослідженими в порядку ст. 94 КПК доказами. 
Таким чином, під час постановлення ухвали суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що призвело до передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст.  438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, за необхідності дослідити докази в порядку ст. 404 КПК та постановити законне, обґрунтоване  і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора відділу Запорізької обласної прокуратуризадовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                   ОСОБА_3