П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
6 жовтня 2021 року                                                                                  місто Київ
                                                                                                             справа № 761/4636/20
                                                                                  провадження №22-ц/824/5085/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,
 
сторони: 
позивач -  ОСОБА_1   
відповідач - Товариство з додатковою відповідальністю «Вердикт Капітал»»
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 30 жовтня 2020 року, ухвалене у складі судді Мальцева Д.О., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з  обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У лютому 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовано тим, що 9 вересня 2013 року  між позивачем та АТ «Альфа Банк» був укладений кредитний договір № 630022368,  правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Кредитні ініціативи», правонаступником всіх прав та обов`язків якого на підставі договору факторингу від 26 грудня 2018 року є ТОВ "ФК «Веста», правонаступником всіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення права вимоги від 16 січня 2019 року є ТОВ "Вердикт Капітал».
25 липня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного  нотаріального округу Гамзатовою А.А. вчинено виконавчий напис, на підставі якого запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Вердикт Капітал» у розмірі 73083 грн.40 коп., що включають витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису в розмірі 650 грн., які підлягають стягненню з боржника.
Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. на підставі виконавчого напису № 995 від 25 липня 2019 року відкрито виконавче провадження.
Позивач вважає, що  виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не перевірено безспірність вимог стягувача. При оформленні  виконавчого напису № 995 від 25 липня 2019 року представниками ТОВ «Вердикт Капітал» не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності  якої було б можливим вчинення виконавчого напису, та відповідно документів, очевидним є те, що з дня виникнення права вимоги за вказаним кредитом минуло більше трьох років, з моменту останнього платежу. Заборгованість яка знахиться у виконавчому написі не дає можливості зробити висновок щодо правомірності її нарахування.
Позивач також посилається на те, що приватний нотаріус не перевірив письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та не надав достатніх та належних доказів відповідно до п.3.2 передбаченого Переліком документів, за якими стягнення  заборгованості провадиться  у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, у зв`язку з чим оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням діючого законодавства.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 30 жовтня 2020 року  у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт Капітал», третя особа: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова А.А. про визнання виконавчого напису таким, що  не підлягає виконанню відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в який росить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. В апеляційній скарзі посилається на  порушення норм матеріального та процесуального права, суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а тому, на думку апелянта,  рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим. Судом були відхилені всі клопотання, які були необхідні для об`єктивного розгляду справи. 
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Бабійчук О.С. апеляційну скаргу підтримала і просила її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання  не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку, про причини своєї неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність учасників справи відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Установлено, що  9 вересня 2013 року  між ОСОБА_1 та АТ «Альфа Банк», правонаступником якого є ТОВ «Кредитні ініціативи», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ФК «ВЕСТА», правонаступником якого є ТОВ «Вердикт капітал», було укладено кредитний договір №630022368.
25 липня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. було вчинено виконавчий напис (зареєстровано в реєстрі за №995) про стягнення з позивача заборгованості за кредитним договором №630022368 від 9 вересня 2013 року.
Стягнення заборгованості проводиться за період з 16 січня 2019 року по 18 липня 2019 року. Сума заборгованості складає 73 083,40 грн.
На підставі виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Юхименко О.Л. відкрито виконавче провадження  №59803983.
10 вересня 2019 року приватним виконавцем виконавчого  округу м.Києва Юхименко О.Л. в межах виконавчого провадження  №59803983 винесено постанову про звернення  стягнення на заробітку плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.
Виконавчий напис здійснено на підставі кредитного договору №630022368 від 9 вересня 2013 року, укладення та недійсність якого позивачем не оспорюється; стягнення здійснюється за період, що знаходиться в межах трьохрічного строку.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що  обставини, на які посилається позивач як на підставу для задоволення позову, а саме ту обставину, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису № 995 від 25 липня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. не було  дотримано вимоги Закону України «Про нотаріат», вимоги  Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 .
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).
При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).
Згідно з п.п.2.1 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).
У цій постанові Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Відповідно ч. 1ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до положень ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Частиною 1ст. 13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно зі ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Відповідно до ч. 1ст. 84 ЦПК України, учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу.
Згідно ч. 1ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Матеріалами справи встановлено, що суду не надано позивачем будь-яких належних доказів на підтвердження заявлених позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги щодо відхилення судом клопотань, які були необхідні для об`єктивного розгляду справи, суд не приймає до уваги, оскільки такі є безпідставними, виходячи з наступного. 
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 1 липня 2020 року повернуто без розгляду клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів у приватного нотаріуса Броварського районного  нотаріального округу Гамзатової А.А., оскільки таке не відповідало вимогам  ст. 183 ЦПК України.
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 1 липня 2020 року  відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів (первинних бухгалтерських документів) у ТОВ "Вердикт Капітал", оскільки таке не відповідало вимогам  п.1, 2, 4 ч.2 ст. 84, ст. 83 ЦПК України.  
Зокрема позивачем не було зазначено який саме доказ необхідно витребувати. Крім того, вказане клопотання про витребування доказів як і заява про надання доказів, адресована ТОВ «Вердикт Капітал», датовані 18 червня 2020 року, направлені як до суду, так і відповідачу одночасно, відтак у позивача на момент направлення його до суду були відсутні підстави стверджувати, що відповідачем вказані докази не надаються. За таких обставин, позивачем не надано до матеріалів справи докази вжитих заходів для отримання доказів самостійно, не надано доказів вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Також позивачем пропущений строк для подання клопотання про витребування доказів судом, оскільки згідно положень ст. 83 ЦПК України, позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви, а у разі неможливості самостійно надати докази, позивач одночасно з позовною заявою мав би подати клопотання про витребування цих доказів судом.  При цьому, позивач також не обґрунтував неможливість подання клопотання у встановлений ч. 2, 3 ст. 83 ЦПК України, строк з причин, що не залежали від нього. 
Таким чином висновок суду  про те, що позивач ОСОБА_1 не вжив заходів щодо отримання доказів до та/або під час судового розгляду справи є правильним. 
Після відмови ОСОБА_1 у задоволенні його клопотань,  з будь - якими іншими заявами про витребування доказів, останній до суду не звертався. 
Згідно зі ст. 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Основного Закону України.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.
Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Згідно із практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін.
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 30 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Повна постанова складена 12 жовтня 2021 року.

 
Суддя-доповідач:                                                                     О.І. Шкоріна 

Судді:                                                                                        Л.Д. Поливач

                                                                                                   А.М. Стрижеус