ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/3157/18
адміністративне провадження № К/9901/27036/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Стеценка С.Г.,
суддів: Стрелець Т.Г.,  Рибачука А.І., 
розглянувши в письмовому провадженні в касаційному порядку адміністративну справу №826/3157/18
за позовом Публічного акціонерного товариства «Херсонгаз»
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
третя особа Приватне акціонерне товариство «Кременчукгаз»
про   визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2019 (головуючий суддя: Качур І.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.08.2019 (колегія у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Степанюка А.Г., Кузьменка В.В.), -
В С Т А Н О В И В:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Херсонгаз» (далі -                   ПАТ «Херсонгаз») звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - НКРЕКП), у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило:
- визнати протиправною та нечинною постанову відповідача від 07.11.2016 №1953 "Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем" у частині підпунктів 1, 2, 3 ч. 1 змін до Кодексу газорозподільних систем.
2. Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття відповідачем постанови № 1953 від 07.11.2016 "Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем", в частині підпунктів 1, 2, 3 ч.1 змін до Кодексу газорозподільних систем, оскільки зміни внесені оскаржуваною постановою суперечать Методиці, затвердженій постановою НКРЕКП № 236 від 25.02.2016, зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564 (далі - Методика № 236), суперечать Процедурі встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженій постановою НКРЕКП, від 03.04.2013 №369, зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура 369), суперечать наказам Міністерства палива та енергетики України №595 від 21.10.2003 та № 264 від 30.05.2003, суперечать Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу затвердженого постановою відтепер НКРЕКП від 28.07.2011 № 1384 (далі - Порядок № 1384), суперечать статтям 4, 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», суперечать абз. 3 п. 2 глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого місячні очікувані об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних системах визначаються оператором газорозподільних систем виходячи з потреб власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування газорозподільних систем. Разом з тим, позивач зазначав, що дані зміни, внесені спірною постановою, призводять до збитковості позивача, оскільки НКРЕКП, затверджуючи тариф для ПАТ Херсонгаз" на 2017 рік, передбачила у структурі тарифу річні обсяги ВТВ у розмірі 19 895,3 тис. м. куб., що є меншим від розрахованих ПАТ "Херсонгаз", на підставі затверджених Методик, очікуваних річних обсягів ВТВ на 7024,8 тис. м. куб. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 26.04.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.08.2019, позов задовольнив. Визнав протиправною та нечинною постанову НКРЕКП від 07.11.2016 №1953 "Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем", в частині підпунктів 1, 2, 3 ч. 1 змін до Кодексу газорозподільних систем. 
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови в частині пунктів 1, 2, 3 щодо внесення змін до Кодексу газорозподільних систем, не тільки не стимулюють ефективність діяльності позивача, а й заподіюють йому численні збитки. Таким чином, суди дійшли висновку, що НКРЕКП не виконує своїх законодавчо визначених повноважень в частині ефективного державного регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг у спірних правовідносинах, а тому постанова НКРЕКП № 1953 від 07.11.2016 підлягає визнанню протиправною та нечинною в частині пунктів 1, 2, 3 змін до Кодексу газорозподільних систем.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У вересні 2019 року НКРЕКП звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.08.2019, в якій просить скасувати вказані рішення судів та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
6. В обґрунтування своїх вимог, скаржник зазначив про те, що суди попередніх інстанцій, здійснюючи аналіз оскаржуваної постанови НКРЕКП, в порушення норм матеріального права не врахували те, що така постанова є нормативно-правовим актом, що має ознаки регуляторного акту, а отже проходила  процедуру прийняття відповідно до вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" від 11.09.2003 №1160-IV (далі - Закон №1160-IV). На виконання вимог вказаного Закону відповідач оприлюднив проект регуляторного акта на вебсайті НКРЕКП та погодив із зацікавленими органами. При цьому, зауваження та пропозиції від ПАТ "Херсонгаз" до проекту постанови НКРЕКП "Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем" не надходили.
Також, скаржник звертає увагу, що судами неправильно застосовані норми матеріального права. оскільки при вирішенні справи застосовано нормативно-правовий акт, який втратив чинність, а саме постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України від 28.07.2011 №1384.
Крім вказаного, скаржник наголошує, що судами не враховано положення законодавства, яке врегульовувало повноваження Містерства енергетики та вугільної промисловості України на затвердження  щодо кожного газорозподільного підприємства об`ємів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на відповідний календарний рік та положення Закону України "Про ринок природного газу". А також судами не враховано положення Методики №236 та Тимчасової методики визначення та рохрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №389.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
7. 25.09.2019 у автоматизованій системі документообігу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зареєстрована вказана касаційна скарга.
8. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2019, визначено склад колегії суддів: Головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_1, судді Стародуб О.П., Чиркін С.М.
9. Ухвалою Верховного Суду від 21.10.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою НКРЕКП на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.08.2019 у справі за позовом ПАТ «Херсонгаз» до НКРЕКП про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії.
10. У зв`язку із ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 09.04.2020 №923/0/15-20 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку», на підставі розпорядження в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 22.04.2020 №633/0/78-20, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2020, визначено колегію суддів для розгляду цієї справи у складі головуючого судді Стеценка С.Г., суддів Желєзного І.В.,   Рибачука А.І.
11. У зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Желєзного І.В., на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду 07.12.2021 №2218/0/78-21, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021, визначено колегію суддів для розгляду цієї справи у складі головуючого судді Стеценка С.Г., суддів Стрелець Т.Г., Рибачука А.І.
12. Ухвалою Верховного Суду від 07.12.2021 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження .08.12.2021. 
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. ПАТ «Херсонгаз» є суб`єктом природної монополії та здійснює господарську діяльність із розподілу природного газу на території Херсонської області на підставі Ліцензії Серія АЕ № 642463, строк дії якої 14.04.2015 - 13.04.2020, виданої НКРЕКП.
14. Товариство отримує плату за розподіл природного газу за тарифами, встановленими НКРЕКП на підставі пункту 13 частини 1 статті 17, ст. 6 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст. 8, 9 Закону України «Про публічні монополії».
15. У своїй господарській, ліцензованій діяльності позивач керується, зокрема, Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824.
16. Постановою НКРЕКП №1953 від 07.11.2016 затверджено Зміни до Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП, від 30.09.2015 №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, що додаються.
Так, відповідно до ч. 1 Змін до Кодексу газорозподільних систем у главі 6 розділу III:
1) назву глави викласти в такій редакції:
« 6. Визначення втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ»;
2) абзац перший пункту 2 замінити двома новими абзацами такого змісту:
« 2. Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.
Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %.».
У зв`язку з цим абзац другий вважати абзацом третім;
3) абзац перший пункту 3 виключити.
У зв`язку з цим абзац другий вважати абзацом першим.
17. Не погоджуючись з такими діями відповідача в частині внесення вказаних змін та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
18. Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), колегія суддів зазначає наступне.
19. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією       та законами України.
20. Правові засади функціонування ринку природного газу України, засновано на принципі вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співробітництва, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу, визначаються Законом України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII (далі - Закон №329-VIII).
21. Згідно пунктів 33 та 37 частини першої статті 1 Закону №329-VIII ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.
22. Відповідно до частини першої статті 4 Закону №329-VIII державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
23. Пунктом 32 частини першої статті 1 Закону №329-VIII встановлено, що регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
24. Згідно частини другої статті 4 Закону №329-VIII до основних завдань Регулятора на ринку природного газу належать, серед іншого, стимулювання суб`єктів ринку природного газу до підвищення ефективності газової інфраструктури та інтеграції ринку природного газу; створення передумов для отримання споживачами економічних вигод від ефективного функціонування ринку природного газу, конкуренції на ринку природного газу та реалізація дієвих механізмів захисту їхніх прав.
25. Відповідно до частини третьої статті 4 Закону №329-VIII до компетенції Регулятора на ринку природного газу належать, серед іншого, затвердження та оприлюднення у встановленому порядку методології визначення тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу, методологій визначення тарифів на послуги розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу щодо газосховищ, до яких застосовується режим регульованого доступу відповідно до статті 48 цього Закону, на послуги установки LNG та встановлення тарифів, які повинні забезпечити необхідні інвестиції в газотранспортні та газорозподільні системи, газосховища, а також установку LNG; затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG; забезпечення дотримання операторами газотранспортних і газорозподільних систем, а також іншими суб`єктами ринку природного газу (крім споживачів) їхніх обов`язків згідно з цим Законом та іншими відповідними актами законодавства, у тому числі обов`язків щодо співпраці та взаємодії із суб`єктами ринку природного газу інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства;  затвердження правил постачання природного газу.
26. Частиною п`ятою статті 4 Закону №329-VIII встановлено, що Регулятор має право, серед іншого: видавати обов`язкові для виконання суб`єктами ринку природного газу (крім споживачів) рішення; накладати санкції на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів), які порушили свої обов`язки відповідно до цього Закону та інших актів законодавства; вимагати від оператора газотранспортної системи, оператора газосховища та оператора установки LNG внесення змін до кодексу газотранспортної системи, кодексу газосховища або кодексу установки LNG, у тому числі тарифів на відповідні послуги, з метою додержання принципу пропорційності і недискримінації.
27. Статтею 2 Закону №329-VIII встановлено правову основу ринку природного газу.
28. Частиною третьою статті 2 Закону №329-VIII визначено, що рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.
Згідно з принципом пропорційності рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень повинні бути необхідними і мінімально достатніми для досягнення мети задоволення загальносуспільного інтересу.
Згідно з принципом прозорості рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень мають бути належним чином обґрунтовані та повідомлені суб`єктам, яких вони стосуються, у належний строк до набрання ними чинності або введення в дію.
Згідно з принципом недискримінації рішення, дії, бездіяльність суб`єктів владних повноважень не можуть призводити: до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є відмінним від обсягу прав та обов`язків інших осіб у подібних ситуаціях, якщо тільки така відмінність не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу; до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є таким, як і обсяг прав та обов`язків інших осіб у неподібних ситуаціях, якщо така однаковість не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу.
Дія принципів, зазначених у цій частині, поширюється також на суб`єктів ринку природного газу у випадках, передбачених цим Законом.
29. Правові, економічні та організаційні засади державного регулювання діяльності  суб`єктів природних монополій в Україні, визначає Закон України "Про природні монополії" від 20.04.2000 №1682-III (далі - Закон №1682-III).
30. Згідно з статтею 8 Закону №1682-III предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом, є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.
31. Відповідно до частини першої статті 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб`єктів природних монополій.
32. Частиною другої статті 12 Закону №329-VIII визначено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ «Херсонгаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб`єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті АМК України.
34. Оскільки ПАТ «Херсонгаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу, то ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.
35. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 19.08.2021 у справі № 640/13881/19.
36. Частиною другою статті 12 Закону України "Про ціни і ціноутворення" від 21.06.2012 №5007-VI встановлено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
37. Органом, уповноваженим на формування цінової політики - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
38. Пунктом 3 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 №715 (далі - Положення №715), (яке до 26.11.2016 розповсюджувало свою дію на НКРЕКП, до набрання законної сили Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»), було визначено, що одним із основних завдань Комісії є, зокрема, державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на суміжних ринках природного газу, нафтового (попутного) газу, газу (метану) вугільних родовищ та газу сланцевих товщ.
39. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №329-VIII  Регулятор затверджує Кодекс газорозподільних систем за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу. Оператор газорозподільної системи розміщує кодекс газорозподільних систем на своєму веб-сайті.
40. Так, постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 було затверджено Кодекс газорозподільних систем.
41. На виконання покладених повноважень, відповідно до пункту 6 частини третьої статті 4 Закону №329-VIII, статті 14 Закону №682-III, пункту 4 Положення  №715, НКРЕКП розробила проект та затвердила постанову від 07.11.2016 № 1953, якою внесла зміни до Кодексу газорозподільних систем (а.с. 30-39).
42. Відповідно до статті 9 Закону №1160-IV кожен проект регуляторного акта оприлюднюється з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань.
43. Згідно із статтею 21 Закону №1160-IV проекти регуляторних актів, які розробляються центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими органами виконавчої влади, територіальними органами центральних органів виконавчої влади, підлягають погодженню із уповноваженим органом. Для погодження до уповноваженого органу, разом з проектом регуляторного акта, подаються аналіз регуляторного впливу цього проекту та копія оприлюдненого повідомлення про оприлюднення проекту з метою одержання зауважень і пропозицій.
44. Колегія суддів не бере до уваги доводи скаржника про те, що на виконання вимог Закону №1160-IV  відповідач оприлюднив проект регуляторного акта на вебсайті НКРЕКП та погодив із зацікавленими органами, оскільки підставами звернення до суду з цим позовом було не порушення процедури прийняття спірної постанови, а незгода з її змістом. Таким чином, суди попередніх інстанцій вірно перевіряли правомірність постанови відповідача виходячи з меж позовних вимог.
45. Як встановлено судом першої інстанції, позивач, як суб`єкт природної монополії, обмежений у своєму праві на здійснення інших видів господарської ліцензованої діяльності, зважаючи, що діяльність з розподілу природного газу здійснюється                    ПАТ «Херсонгаз» в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу.
46. У відповідності до пп. 10 п. 3 глави 2 Розділу I Кодексу газорозподільних систем, основними функціями Оператора газорозподільної системи є забезпечення балансування між об`ємами і обсягами передачі природного газу до ГРМ (від ГРС, ГДП, ВБГ, інших ГРМ) та об`ємами і обсягами передачі природного газу з ГРМ (споживачам, для транзиту в інші ГРМ).
47. Згідно пункту 2 глави 6 Розділу III Кодексу газорозподільних систем (у редакції до внесення змін Постановою №1953 від 07.11.2016), очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором газорозподільної системи відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 та № 571/7892 відповідно (із змінами), а також Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу).
48. Відповідно д п. 4 глави 6 Розділу III Кодексу газорозподільних систем, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором газорозподільної системи  відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
Оператор газорозподільної системи для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.
49. Однак, як вже зазначалось, постановою НКРЕКП № 1953 від 07.11.2016 до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ внесено зміни, а саме: абзац перший пункту 2 замінити двома новими абзацами такого змісту: «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.
Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %».
50. Так, визначення та розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу здійснюється на підставі відповідної Методики, №236, згідно з пунктом 4 якої розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП, відповідно до Процедури №369.
51. При цьому, відповідно до абзацу 3 пункту 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з даною Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.
52. Також, згідно з пунктом 4.7 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 розрахунок допустимих та фактичних обсягів виробничо-технологічних втрат газу здійснюється газопостачальним або газорозподільним підприємством самостійно.
53. Пунктом 2.1.5 Процедури № 369 закріплено, що для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються розрахунок витрат, пов`язаних із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу.
54. Так, порядок формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу був врегульований Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №1384 від 28.07.2011 (чинній на момент винесення оскаржуваної Постанови).
55. Згідно з пунктом 2.1 вказаної Постанови, формування тарифів, здійснюється відповідно до чинного законодавства України з урахуванням: методології, побудованої на витратному методі «витрати плюс», та принципах: самоокупності ліцензіата при наданні відповідних послуг; економічної обґрунтованості ліцензіатом планованих витрат, пов`язаних із наданням відповідних послуг, та стимулювання його до скорочення цих витрат.
Витратний метод «витрати плюс» передбачає здійснення розрахунку відповідного тарифу з урахуванням аналізу звітних даних ліцензіата по відповідному виду господарської діяльності як співвідношення суми планованих витрат та необхідної суми прибутку до планованих обсягів надання відповідних послуг (транспортування, розподіл, постачання, закачування, зберігання, відбір природного газу).
Принцип економічної обґрунтованості та самоокупності ліцензіата забезпечується шляхом установлення такого рівня тарифу, який би забезпечив ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України та отримання обґрунтованого рівня прибутку, а також стимулював би його до скорочення цих витрат.
56. Колегія суддів Верховного суду звертає увагу, що посилання скаржника на безпідставність врахування судами попередніх інстанцій норм цієї постанови, зважаючи на втрату її чинності 24.10.2018 є необґрунтованими, з огляду на те, що Постанова №1384 від 28.07.2011 була чинною як на момент винесення оскаржуваної постанови (07.11.2016), так і на момент звернення позивача до суду з даним позовом (20.02.2018).
57. Частиною четвертою статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі - Закон  № 1540-VIII) встановлено, що порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими та підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора та в офіційному друкованому виданні. При розробленні та затвердженні зазначених методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг отримали належні стимули на коротко- та довгостроковий періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання.
У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін, порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
58. Згідно з підпунктом 14 пункту 4 Положення про Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №382/2011 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), Міненерговугілля України відповідно до покладених на нього завдань: затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.
59. Відповідно до пункту 1.4 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» затверджено, що розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
60. Як встановлено судами попередніх інстанцій, Наказом Міненерговугілля №847 від 25.12.2015 «Про затвердження нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат операторів газорозподільних систем на 2016 рік» для ПАТ «Херсонгаз» затверджений розмір нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на 2016 рік склав 19895, 31 тис. м. куб.
61. У той же час, Міністерством енергетики та вугільної промисловості України максимальні обсяги виробничо-технологічних витрат природного газу на 2017 рік для ПАТ «Херсонгаз» затверджено не було.
62. Тобто, розміри нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат природного газу з того часу не переглядались.
63. Згідно поданої позивачем звітності додаток 3 до форми № 4 НКРЕКП обсяг           ВТВ за 2017 рік склав 19519,09 тис. м. куб. (а.с. 64-75).
64. Вказана форма № 4 НКРЕКП - транспортування природного газу (квартальна) заповнюється на підставі інструкції, затвердженої постановою НКРЕКП від 17.03.2016   № 334, відповідно до п. 3.4.6 якої, у додатку 3, обсяги транспортування природного газу магістральними трубопроводами та обсяги природного газу на виробничо-технологічні і власні потреби заповнюється на підставі даних бухгалтерського обліку.
65. При цьому, тарифна виручка від реалізації послуг з розподілу природного газу відповідно до середньозваженої розрахункової структури тарифу передбачалась на 2017 рік у сумі 266 062,70 тис. грн. при витратах 263 424,60 тис. грн., тобто прибуток мав становити - 2 638,1 тис. грн.
66. Разом з тим, за 2017 рік виручка від реалізації послуг розподілу природного газу становила 236 389,44 тис грн., при втратах 284 636,20 тис. грн., в результаті отримано збиток в розмірі 48 246,76 тис. грн.
67. При розрахунковому тарифі на ВТВ та власні потреби 19895, 31 тис. м. куб. позивачем використано 19519,09 тис. м. куб., де зменшення складає                          376,22 тис. м. куб. або 1,89%.
68. Тобто, для ПАТ «Херсонгаз» затверджено граничні обсяги нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2017 рік на рівні 2016 року в обсязі 19 895, 31 тис. куб. м., які в порівнянні з їх розрахунковими розмірами - 26290,15 тис. м. куб. зменшені в 1,4 рази.
69. Зазначене узгоджується з даними Акта планової перевірки дотримання                   ПАТ «Херсонгаз» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затвердженим НКРЕКП від 25.05.2018 №159 (а.с. 89).
70. Крім того, вказаним Актом встановлено, що фактичні витрати ПАТ «Херсонгаз» за 2017 рік не відповідають затвердженим витратам структури тарифу на розподіл природного газу, що є порушенням підпункту 16 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в частині використання коштів, отриманих за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачених структурою тарифу у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.
71. Враховуючи вищевикладене, суди вірно зазначили, що маючи діючу складову тарифу, виконання основних функцій газорозподільної системи, зокрема, здійснення балансування, без порушення ліцензійних умов в частині цільового використання тарифних коштів ПАТ «Херсонгаз» стало збитковим.
72. Тобто, внаслідок дій НКРЕКП, ПАТ «Херсонгаз» стає збитковим підприємством з незалежних від дій та волі позивача причин, що ставить його в нерівні умови господарювання та відсутності можливості самостійно розраховувати очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічні витрати природного газу в ГРМ.
73. Разом з тим, НКРЕКП повинно керуватися економічними розрахунками обсягів витрат на природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу відповідно до чинних Методик та розрахунків, наданих                     ПАТ «Херсонгаз».
74. Так, згідно пунктів 4 та 5 розділу II Постанови НКРЕКП № 236  планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається ліцензіатом з урахуванням даних форми звітності № 4-НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) «Звітні та розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з розподілу природного газу», затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04.10.2012 № 1258, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.10.2012 за №1818/22130 (далі - форма 4-НКРЕКП-розподіл природного газу), за попередні три роки.
75. Витрати, які не використовуються для визначення об`єкта оподаткування відповідно до вимог Податкового кодексу України або перевищують межі відповідних витрат, не враховуються при визначенні планованої тарифної виручки, необхідної для забезпечення фінансування планованих витрат операційної діяльності, планованих фінансових витрат та планованого прибутку суб`єкта господарювання з розподілу природного газу.
76. Підпункт 3.8.2 літера «б» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 №12, які діяли до 26.03.2017, зобов`язує позивача використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням.
77. Тобто, всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.
78. Однак, прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови, в частині пунктів 1, 2, 3, щодо внесення змін до Кодексу газорозподільних систем, не тільки не стимулюють ефективність діяльності позивача, а й заподіюють йому численні збитки.
79. Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах відповідача, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме: в пункті 2.1 Порядку №1384; в пунктах 1.5, 1.7 та в розділах 4, 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983 (далі - Методика № 983; втратила чинність на підставі Постанови Нацкомісії від 25.02.2016 № 237 з 01.04.2017); в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділі IV Методики №236; в Процедурі №369.
80. Таким чином, необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів.
81. Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21.11.2019 у справі №826/9826/18.
82. Окрім того, вимога про зобов`язання НКРЕКП встановити економічно обґрунтований тариф відповідає принципам недискримінаційності та економічної обґрунтованості під час затвердження тарифів, що передбачені Директивою Європейського парламенту та Ради від 13.07.2009 № 2009/73/ЄС «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та скасування Директиви 2003/55/ЄС».
83. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що НКРЕКП не виконує своїх законодавчо визначених повноважень в частині ефективного державного регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг у спірних правовідносинах, а тому постанова НКРЕКП № 1953 від 07.11.2016 підлягає визнанню протиправною та нечинною в частині пунктів 1, 2, 3 Змін до Кодексу газорозподільних систем.
84. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягаюють скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги висновки судів не спростовують.
85. Суд касаційної інстанції при прийнятті даного рішення також застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в п. 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії», заява № 303-A, п. 29).
86. У відповідності до частини першої статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.08.2019 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Судді	С.Г. Стеценко Т.Г. Стрелець   А.І. Рибачук