ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" листопада 2021 р.                              Справа№ 910/1461/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Попікової О.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Поливач В.Д. 
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021, повний текст складено 29.04.2021
у справі №910/1461/21 (суддя Грєхова О.А.)
за позовом     Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс"
до     Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
третя особа     без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про     стягнення 10 710 683,98 грн, 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
          Товариство з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс"  (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (надалі - відповідач) про стягнення 10 710 683,98 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за Договором транспортування природного газу № 1907000254 від 14.11.2019, в частині здійснення розрахунків, оскільки оператор у лютому 2020 року змінив суттєві умови Договору - вартість товару, який було придбано у січні 2020 року, внаслідок чого позивач недоотримав вартість позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року в заявленій сумі. 

Зокрема,    ТОВ "Оператор ГТС України" та ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" уклали договір транспортування природного газу. У лютому 2020 року ТОВ "Оператор ГТС України" змінив ціну продажу природного газу, на підставі якої розраховується вартість позитивного небалансу за січень 2020 року.
          ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс"  вважає, що ТОВ "Оператор ГТС України" неналежним чином виконує свої зобов`язання за договором транспортування природного газу, оскільки у лютому 2020 року                            ТОВ "Оператор ГТС України" змінив суттєві умови такого договору - вартість товару, який було придбано у січні 2020 року, внаслідок чого позивач недоотримав вартість позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року.
          Відтак, ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" звернувся до суду про стягнення недоотриманої вартості позитивного небалансу.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/1461/21 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" заборгованість в розмірі 10          710 683 грн 98 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 160 660 грн 26 коп.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що після завершення періоду постачання та переходу у власність природного газу Оператор ГТС у лютому 2020 року змінив суттєві умови Договору транспортування - вартість раніше придбаного природного газу, що суперечить принципу та суті запровадженого добового балансування та свідчить про порушення норм   ГК   та ЦК, якими виключається можливість зміни істотних умов Договору в односторонньому порядку.

          Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду    міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/1461/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.       
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги      скаржник посилається     на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи,      неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
          Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
          Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Попікова О.В.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/1461/21. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 05.07.2021 о 15:20 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 23.06.2021. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань, пояснень, доповнень в письмовій формі до 23.06.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.
В ході апеляційного перегляду справи склад колегії суддів змінювався та розгляд справи відкладався. 

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2021, у зв`язку з перебуванням судді Євсікова О.О., який входить до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/1461/21.

          Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/1461/21 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Зубець Л.П. Розгляд справи постановлено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 20.09.2021 о 14:40 год. 

В подальшому у судовому засіданні від 20.09.2021 було оголошено перерву до 01.11.2021, 01.11.2021 до 17.11.2021.

Судове засідання 17.11.2021 не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці.

Враховуючи принцип незмінності складу суду, колегія суддів у визначеному згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2021 складі визнала за необхідне призначити дану справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 18.11.2021 про що постановлено ухвалу. 

          Явка представників учасників справи.
          В судове засідання від 18.11.2021 з`явилися представники позивача та  відповідача.
          
          Третя особа до судового засідання не з`явилася. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлена у відповідності до ст. 120,  242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення.
          Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 18.11.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.
          Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.   
          Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив апеляційну скаргу відхилити, та оскаржене судове рішення залишити без змін, як правильне та обґрунтоване.
Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України    та не надала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно  ч. 3                   ст. 263 ГПК України    не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.   

          Розгляд клопотань.
          У прохальній частині відзиву на апеляційну скаргу позивач просив розглянути його клопотання про витребування додаткових доказів. У мотивах відзиву позивач зазначив, що просить суд витребувати додаткові докази на підтвердження або спростування підстав правомірності встановлення та зміни відповідачем маржинальної ціни придбання природного газу у січні 2020 року та визначення вартсоті добових небалансів.  
          Розглянувши означене клопотання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку відмовити у його задоволенні. При цьому суд враховує, що позивач заявив відповідне клопотання, однак не зазначив чітких документів, які він просить витребувати.  
           24.06.2021 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про витребування додаткових доказів, у якому позивач просить суд витребувати у відповідача додаткові докази, а саме:
- розрахунок подобової вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС внаслідок отримання пслуг балансування, яка формувалася протягом січня 2020 року;
- розрахунок подобової вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС внаслідок отримання послуг балансування протягом січня 2020 року після її перегляду Оператором, виходячи із природного газу внаслідок отримання послуг балансування;
- первинні документи на підтвердження розрахунків подобової вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС внаслідок отримання послуг балансування, а саме: 1) яка формувалася протягом 2020 року та 2) яка була переглянута Оператором ГТС за результатами газового місяця січня  2020 року;
- первинні документи на підтвердження обсягу понесених оператором витрат на балансування, а також правильності обрахунку плати з урахуванням пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 Кодексу ГТС;
- документальне  підтвердження (договори, додаткові угоди, акти приймання-передачі, номінації/реномінації, первинні бухгалтерські документи та інше) на підтвердження вчинення ГТС фізичного та комерційного балансування в січні 2020 року у відповідності до вимог І та XIV Кодексу ГТС;
- документальне підтвердження впливу укладених відповідачем із АТ «НАК «Нафтогаз» договорів, додаткових угод наприкінці січня 2020 року на зміну вартості природного газу внаслідок їх укладення;
- документальне підтвердження впливу укладених відповідачем із АТ «НАК «Нафтогаз» договорів, додаткових угод наприкінці січня 2020 року на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну добу звітного місяця та остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень пунктів 4, 7, 8, 11,17 глави б розділу XIV Кодексу ГТС.
          Розглянувши означене клопотання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку відмовити у його задоволенні, виходячи із наступного.
          Згідно з частиною 1   статті 14 ГПК України,   суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до      ГПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.             Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
          За приписами частини 4   статті 74 ГПК України,   суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
          Статтею 79 ГПК України   передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
          Відповідно до      ст. 81 ГПК України   учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає   клопотання (п. 2).
          Колегія суддів звертає увагу скаржника на те, що витребування доказів є правом, а не обов`язком суду.
          З даного клопотання вбачається, що позивач не надав жодних належних та допустимих доказів та не обґрунтував неможливості самостійно подати відповідні докази. 
          Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення заявленого відповідачем клопотання, оскільки у даному випадку витребувані документи не є необхідні для правильного вирішення даного спору. При цьому суд враховує, що оскільки однією з необхідних умов задоволення клопотання про витребування доказів є неможливість самостійно подати необхідні для розгляду справи докази. Обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання. 
          До того ж, у відповідності до ч. 3   ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
29.10.2021 через відділ докментального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання, у якому останній просив: поновити пропущений строк для звернення до суду з відповідним клопотанням, посилаючись на те, що про винесення ухвали Верховного Суду від 21.10.2021 у справі №910/11273/20 позивачеві стало відомо 27.10.2021 з Єдиного державного реєстру судових рішень, тому позивач не міг раніше заявити відповідне клопотання; просив зупинити провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №910/11273/20 у подібних правовідносинах. 

У судовому засіданні від 18.11.2021 колегія суддів, розглянувши вказане клопотання, дійшла висновку поновити строк на подачу цього клопотання, однак відмовити в його задоволенні, що зафіксовано у протоколі судового засідання. Суд виходив з того, що позивач не подав суду доказів того, що відповідна справа №910/11273/20  прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду. До того ж, колегія суддів не вбачає підстав для зупинення провадження у даній справі, оскільки з приводу розгляду справ з аналогічних провових відносин існує усталена судова практика, яка підлягає врахуванню у справі, яка розглядається.

06.10.2021 через відділ документального забезпечення суду відповідачем подано письмові пояснення та долучив докази, просив врахувати їх під час розгляду справи. 
          З приводу цього клопотання колегія суддів зазначає, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 було встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв, клопотань, пояснень, заперечень в письмовій формі до 23.06.2021. Скаржник  подав письмові пояснення 04.10.2021 (дата на поштовій накладній), тобто з пропуском строку, встановленого судом. При цьому з клопотанням про поновлення строку для подання пояснень товариство не звертається.
          Згідно зі  статтею 118 ГПК України   право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Оскільки пояснення подані скаржником з порушенням строку, визначеного ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021, то відповідно до положень статті  118, суд залишає пояснення у яких заявлено відповідне клопотання про долучення доказів без розгляду.
          Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що договори купівлі-продажу природного газу, додаткові угоди, акти приймання-передачі природного газу,  платіжні доручення та Акт №01-2020-1907000254 наявні у матеріалах справи та  були подані під час розгляду справи у суді першої інстанції. В той же час, окрім зазначенх документів, відповідач також подав розрахунок подобової вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС внаслідок послуг балансування у січні 2020 року. Зазначений документ не було подано під час розгляду справи у суді першої інстанції. Однак, як було зазначено судом апеляційної інстанції суд залишає пояснення у яких заявлено відповідне клопотання про долучення доказів без розгляду, оскільки таке подано з пропуском строку. При цьому з клопотанням про поновлення строку для подання пояснень товариство не звертається, а також не надав пояснень щодо поважності причин неподання цього доказу суду першої інстнції. 

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Водночас суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного апеляційного перегляду справи, розгляд скарги здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України    та ч. 1 ст. 74 ГПК України     визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представника позивача та відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити, оскаржене рішення у даній справі скасувати, виходячи з такого.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
14 листопада 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - оператор, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (далі - замовник, позивач) укладено Договір транспортування природного газу №1907000254  (далі - Договір), за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. 

Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п. 2.2 Договору).

Пунктами 2.3, 2.4 Договору узгоджено, що обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням Додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Відповідно до п. 2.5 Договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених  цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Згідно із п. 2.6 Договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.

Пунктом п. 2.7 Договору визначено, що Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

У відповідності до п. 2.8 Договору, взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.

Пунктом 3.1 Договору визначені обов`язки оператора, до яких належить в тому числі: 
- своєчасне надання послуг належної якості;
- розміщення на своєму веб-сайті чинних тарифів, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс;
- здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Відповідно до п. 4.2. Договору замовник має право:
- отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки;
- замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям;
- отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором;
- передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим договором;
- отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором;
- користуватись іншими правами, передбаченими Договором та чинним законодавством України.

Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 Договору).
Згідно з абз. 2 п. 9.2. Договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

За умовами п. 9.4 Договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.

Згідно з п. 11.4 Договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Відповідно до положень Кодексу ГТС ТОВ "Оператор газотранспортної системи" протягом січня 2020 року щоденно оприлюднював маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com. в розрізі кожної доби місяця.

01.01.2020 в інформаційній платформі оператора ГТС та на його веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com/ була відсутня інформація про маржинальні ціни придбання та продажу на поточну та наступну газову добу. Натомість інформація оприлюднювалась із запізненням на один день протягом січня 2020 року.

Разом з цим, 11.02.2020 - через 11 днів після завершення газового місяця та періоду постачання, на інформаційній платформі відповідача з`явилося повідомлення про розміщення на платформі оновленої маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу за січень 2020 року.  

Відповідач направив позивачу акт №01-2020-1907000254 від 31.01.2020 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року, у якому вартість придбаного у позивача природного газу (як позитивний небаланс) склала 39   928   762,78 грн. При цьому в акті відповідач вказав, що оператор ГТС застосовує метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до п. 7, п. 11, п. 14, п. 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.

На виконання п 9.4. вказаного Договору та п. 20 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, відповідач  21.02.2020 сплатив на користь позивача вартість позитивного небалансу за січень 2020 року в сумі                         39 928   762,78 грн. 

Звернувшись із даним позовом до суду, позивач зазначив, що відповідач неправомірно застосував при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартість придбаного відповідачем газу та маржинальні ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже по закінченні січня 2020 року. 

Вказуючи на те, що відповідач в односторонньому порядку змінив істотні умови Договору (а саме умови щодо визначення ціни/вартості небалансів), позивач просить стягнути з відповідача 10     710     683,98 грн. частини загальної вартості обсягів позитивного небалансу згідно доданого до позовної заяви розрахунку.

В свою чергу, заперечуючи проти позову, відповідач у відзиві на позовну заяву зауважив, що в січні 2020 року він уклав з НАК "Нафтогаз України" договори про закупівлю природного газу. Умовами договору передбачено, що право власності на газ переходить в момент підписання акту приймання-передачі, а його ціна може бути змінена за погодженням сторін. 31.01.2020 ціну газу було змінено за погодженням сторін, в бік зменшення. В цей же день було підписано відповідні акти приймання-передачі газу. Внаслідок цього, відбулась зміна вартості природного газу, придбаного ТОВ "Оператор ГТС України" в січні 2020 року, що в свою чергу, вплинуло на розмір маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу, за якою оператор ГТС повинен надати послуги балансування замовникам, які допустили позитивний або негативний добовий небаланс на ринку природного газу. Відповідач зазначає, що інформація, яка надається замовнику щодобово щодо вартості за добовий небаланс є попередньою, а остаточну ж плату за добовий небаланс, розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць оператор газотранспортної системи розраховує на підставі остаточних алокацій та відборів замовника послуг транспортування природного газу. Також відповідача зазначає, що безпідставним є посилання позивача на зміну ціни в договорі після його виконання з посиланням на ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України.

          Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Спір виник внаслідок того, що оператором ГТС у лютому 2020 року, на думку позивача,            було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було придбано у січні 2020 року, внаслідок чого позивач недоотримав вартість позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року, тобто виникла заборгованість в заявленому розмірі.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини справи, спірними у цьому випадку є порядок визначення остаточної плати за позитивні небаланси за договором транспортування природного газу.
          Щодо порядку визначення маржинальної ціни придбання             природного газу. 
          Згідно з ч. 1   ст. 35 Закону "Про ринок природного газу"   (тут і далі - в редакції, що діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
          Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п. 1 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС).
          Відповідно до п. 1 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
          У разі, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз. 2 п. 2 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС).
          Пункт 4 гл. 6 розд XIV Кодексу ГТС передбачає, що плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
          Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу Оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-12 цієї глави (п. 7 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС).
          Як зазначалось, у цій справі має місце спір про стягнення заборгованості недоотриманої вартості позитивного небалансу (коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори). Тому в цьому разі для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як маржинальна ціна продажу природного газу (абзаци 1, 2 п. 8 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС).
          Відповідно до п. 9 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС маржинальна ціна продажу природного газу розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу є найменшим з таких значень: 1) найнижча ціна продажу будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D); 2) середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), зменшена на величину коригування.
          З метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання      й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором (п.10 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС).
          У випадку непогодження Регулятором відповідно до п. 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу,   придбаного Оператором ГТС   внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (п. 11 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС). Величина коригування, визначена в пунктах 9, 11 та 12 цієї глави, становить 10 %. (п.14 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС).
          Суд встановив, що для здійснення балансуючих дій Оператор ГТС уклав з Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - НАК "Нафтогаз України") відповідні договори купівлі-продажу природного газу в порядку, визначеному   Законом "Про публічні закупівлі".
          Зазначеними договорами передбачено загальний обсяг природного газу, який мав бути переданий НАК "Нафтогаз України" Оператору ГТС як покупцю, ціну за 1000 куб. м газу для першої газової доби передачі газу (РСР) на рівні 6            635,00 грн без ПДВ та формулу визначення ціни за 1000 куб. м газу без ПДВ для кожної газової доби передачі газу, наступних за першою газовою добою (відповідно до якої ціна природного газу фактично ставиться в залежність від ціни за природний газ для першої доби передачі газу), а також визначено загальну суму відповідних договорів.
          Законодавство та зазначені договори передбачають можливість зменшення ціни договору.
          Так, відповідно до частин 1 та 2   ст. 632 ЦК   ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
          Абзац 2 п. 4.3 вказаних договорів передбачає, що загальна сума вартості природного газу може змінюватись з урахуванням вимог   Закону "Про публічні закупівлі".
          Відповідно до пунктів 2 та 5 ч. 4   ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі"   (в редакції, що діяла станом на момент укладення договору та зміни ціни) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
          На підставі цього, як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 31.01.2020 Оператор ГТС та НАК "Нафтогаз України" уклали додаткові угоди до договорів купівлі-продажу природного газу, якими знизили ціну за 1000 куб. м природного газу для першої доби передачі газу з 6      635,00 грн без ПДВ до 5   434,00 грн без ПДВ. Також сторони 31.01.2021 підписали відповідні акти приймання-передачі з урахуванням нової ціни природного газу.
          Природний газ фактично придбавався Оператором ГТС у НАК            "Нафтогаз України" для здійснення балансуючих дій за ціною, вказаною у додаткових угодах до договорів купівлі-продажу природного газу, - нижчою від тієї, яка вказана в договорах.
          При цьому, законом прямо передбачено, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат Оператора ГТС, пов`язаних із здійсненням балансування (ч. 2   ст. 35 Закону "Про ринок природного газу").
          Також відповідно до п. 4 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
          В контексті ззначеного, суд апеляційної інстанції враховує також висновки Верховного Суду викладені в постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, де зазначено:
          "6.5. Зміст пункту 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора ГТС, на підставі попередніх алокацій, надати позивачу інформацію стосовно розрахунку попередньої вартості за добовий небаланс. Не дивлячись на те, що Кодекс ГТС не містить тлумачення такого терміну як "попередня", а стосовно ціни газу роз`яснено терміни "базова ціна", "маржинальна ціна", які мають відповідний порядок формування, можна зробити висновок, що попередня вартість, виходячи із значення самого терміну "попередня" є орієнтовною і не вказує на її остаточність.
          Водночас остаточна ціна за добовий небаланс визначається як маржинальна ціна, яка відповідно до пункту 11 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС складається із зменшеної на величину коригування вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу. Послуга балансування безпосередньо пов`язана із купівлею-продажем природного газу, необхідного для врегулювання коливань попиту.
          Таким чином, слід дійти висновку, що встановлена попередня вартість за добовий небаланс, може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що впливає на загальний обсяг понесених витрат у розумінні   статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".      
          Тобто при аналізі правильності формування розрахунку остаточної ціни за відповідний небаланс, дослідженню підлягає як визначення маржинальної ціни, так і самих втрат оператора внаслідок вчинення балансуючих дій, про що також зазначено у пункті 4 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС".
          Зважаючи на викладене, враховуючи висновки Верховного Суду, колегія суддів приходить до висновку про те, що маржинальна ціна продажу природного газу відповідно до п. 11 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС має розраховуватись виходячи з ціни, яку фактично сплатив Оператор ГТС за придбаний ним природний газ відповідно до додаткових угод.
          Щодо зміни вартості газу за позитивний небаланс після закінчення газового місяця
          Позивач наполягає, що вартість газу за позитивний небаланс, який мав місце у січні 2020 року, мала складатись за цінами природного газу, які існували на кожен день надання балансуючих дій та оприлюднювались Оператором ГТС з 01.01.2020 по 31.01.2020, а не за цінами, зміненими після закінчення вказаного періоду - 11.02.2020.
          Такі ж висновки були зроблені судом першої інстанції у відповідному рішенні, з якими суд апеляційної інстанції   не погоджується та вважає їх помилковими, відповідно до такого. 
          Відповідно до п. 1 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС періодом балансування є газова доба (D).
          Пунктом 2 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.
          Відповідно до п. 17 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
          Тобто, балансування відбувається подобово, остаточна плата за добовий небаланс за газову добу і сумарно за звітний місяць розраховується відповідно до обсягів небалансів за газову добу та за звітний місяць.
          При цьому у Договорі транспортування сторони погодили, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п. 2.2). У пункті 9.2 Договору транспортування вказано, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника за ціною, яка встановлюється розд. XIV Кодексу ГТС.
          Відтак, сторони самостійно дійшли згоди, що ціна за позитивний небаланс визначається відповідно до зазначених положень Кодексу ГТС.      
          Оскільки, як вже зазначалось, п.11 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачає, що розрахунок Оператором ГТС розміру плати за позитивний небаланс здійснюється з урахуванням саме фактично понесених витрат за купівлю природного газу, здійснення такого розрахунку не може бути розцінене як одностороння зміна істотних умов договору, оскільки відбувається в межах порядку, погодженого сторонами у Договорі.
          Аналогічна позиція викладена в п. 6.11 постанови Верховного Суду від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, від 22.10.2021 у справі №      910/11647/20.
          При цьому хоча із положень Кодексу ГТС і вбачається необхідність щодобового оприлюднення Оператором ГТС на власному веб-сайті інформації, зокрема щодо маржинальної ціни продажу природного газу, однак, Кодекс ГТС не визначає вказані ціни як такі, що є обов`язковими для застосування та не підлягають зміні.
          Тому визначення Оператором ГТС вартості природного газу за позитивний небаланс, який мав місце у січні 2020 року, за цінами, оприлюдненими 11.02.2020, не порушує вимог статей   632,   691,   706 ЦК України.
          З огляду на вищенаведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності заявлених позовних вимог.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 

Таким чином, за результатом апеляційного перегляду даної                       справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що при прийнятті оскарженого рішення мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи,  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права, а тому оскаржене підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. 

Судові витрати.
Тож, судом апеляційної інстанції за результатами прийняття постанови, якою скасовано рішення та прийнято нове, здійснюється новий розподіл судових витрат, і у зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати пов`язані з розглядом справи були покладені відповідно до   ст. 129 ГПК України    на позивача.

         Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
                                   
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/1461/21 скасувати та прийняти нове судове рішення яким у задоволенні позову відмовити. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (36034, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Половка, 76; ідентифікаційний код: 38983870) на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065,               м. Київ, проспект Любомира Гузара, 44; ідентифікаційний код: 42795490) 240   990,40 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови суду складено та підписано - 02.12.2021. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                Л.П. Зубець

                                                                                О.В. Попікова