Справа № 750/12219/21 	Головуючий у 1 інстанції Карапута О. О. 	
Провадження № 33/4823/590/21 	  	
Категорія - ч. 3 ст. 41 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 року 	місто Чернігів	

Чернігівський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - Оседача М.М., 
з участю особи, яка притягується до
адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , 
захисника-адвоката - Кушнеренка Є.Ю., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові апеляційну скаргу захисника-адвоката Кушнеренка Є.Ю. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 листопада 2021 року, -

                                      В С Т А Н О В И В :
Цією постановою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, директора ТОВ «Фірма «ЗЕВС», зареєстрованого в АДРЕСА_1 , 

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) з накладенням стягнення у виді штрафу у розмірі 8500 грн. 
Стягнуто з особи, притягнутої до адміністративної відповідальності  судовий збір на користь держави у сумі 454 грн. 00 коп.
Як встановив суд, ОСОБА_1 , директор ТОВ «Фірма «ЗЕВС» вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, яке виявлене 20.08.2021 о 15 год 55 хв. при позаплановому контрольному заході ТОВ «Фірма «ЗЕВС» за юридичною адресою підприємства: 14015, м. Чернігів, вул. Володимира Дрозда,буд.7, про що складено акт №25-01-009/0690 від 20.08.2021, а саме: порушення вимог частини першої статті 21 та частини четвертої статті 24 КЗпП України, працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, без оформлення наказу чи розпорядження про прийом їх на роботу та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття їх на роботу.
Відповідно до пп.1 п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823, інспектор праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби має право приходити до будь-яких приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.
Під час проведення інспекційного відвідування 10.08.2021 та 20.08.2021 було з`ясовано, що ОСОБА_2 працював у ТОВ «Фірма «ЗЕВС» охоронником, з режимом роботи доба через три, з 08-00 до 08-00 (наступної доби). Працював приблизно з 2019 року.
При цьому будь-яких документів, які б підтверджували укладання трудового договору між ОСОБА_2 та ТОВ «Фірма «ЗЕВС» керівництвом підприємства надано не було. Також за даними WEB - порталу електронних послуг Пенсійного фонду України по страхувальнику, код ЄДРПОУ 22830133 - ТОВ «Фірма «ЗЕВС», записи про найманого працівника ОСОБА_2 відсутні.
Відповідно до письмових пояснень керівництва підприємства,     ОСОБА_2 залучався до охоронної діяльності на підставі договорів цивільно-правового характеру, які не збереглися.
Але згідно з ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про охоронну діяльність» від 22.03.2012 р. № 4616-VI охоронна діяльність належить до ліцензованих видів діяльності, тобто послуги з охорони на підставі договорів цивільно-правового характеру може надавати лише фізична особа-підприємець, яка має відповідну ліцензію. У разі, якщо підприємство вимагає від охоронця забезпечити недоторканність об`єкта, тобто питання стоїть про повну матеріальну відповідальність. Матеріальна відповідальність працівника передбачена ст. 131 КЗпП України, яким регулюються трудові відносини, а цивільно-правові відносини регулюються Цивільним кодексом, таким чином охоронники повинні виконувати роботи з охорони об`єкта лише на підставі трудових договорів.
Враховуючи вищевикладене, так як наказ про прийом на роботу ОСОБА_2 не видавався, повідомлення до центрального органу виконавчої з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття на роботу до початку його роботи відсутнє, то вбачається, що керівництво ТОВ «Фірма «ЗЕВС» діяло всупереч вимогам ч. 1 ст. 21 та ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, чим грубо порушило вимоги вищезазначених нормативно-правових актів.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП.
Не погоджуючись з даним рішенням суду захисник-адвокат Кушнеренко Є.Ю. в інтересах особи, що притягується до адміністративної відповідальності подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в діях його підзахисного складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи належним чином не дослідив всі фактичні обставини, в зв`язку з чим прийшов до хибних висновків з приводу наявності в діях його підзахисного вини, та прийняв незаконне рішення. 

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції підійшов до розгляду справи формально, оскільки залишив поза увагою відомості, що містяться в пояснювальних записках ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які вказали на те, що ОСОБА_2 не був працівником їх підприємства.  Крім того, звертає увагу суду, що при складанні протоколу, уповноваженою на те особою не було перевірено фактів внесених до актів перевірки №25-01-009/0690 від 20.08.2021 року та не надано їм належної оцінки. Вказує, що суд першої інстанції не врахував порушення принципу подвійної відповідальності, оскільки на особу    ОСОБА_1 , як було з`ясовано за допомогою адвокатського запиту, було складено як припис так і протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_1 не відмовлявся від підписання протоколу, а просто не знав про його існування, так як не був повідомлений жодним чином про його складання. Вважає сумнівною дату складання протоколу про адміністративне правопорушення, виходячи з того, що його до суду було направлено лише по спливу двох місяців з дня його складання. 

Розглянувши доводи апеляційної скарги сторони захисту, заслухавши   захисника - адвоката Кушнеренка Є.Ю. та ОСОБА_1 , які висловились  на підтримку апеляційних вимог,  дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, крім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.
Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суд же, розглянувши справу, повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_1 вини, у вчиненні ним інкримінованого адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, його вина підтверджується:
-даними протоколу про адміністративне правопорушення від 20 серпня 2021 року №25-01-009/0434,  за якими, ОСОБА_1 , директор ТОВ «Фірма «ЗЕВС» вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, яке виявлене 20.08.2021 року  о 15 год. 55 хв. при позаплановому контрольному заході ТОВ «Фірма «ЗЕВС» за юридичною адресою підприємства: 14015, м. Чернігів, вул. Володимира Дрозда,буд.7, про що складено акт №25-01-009/0690 від 20.08.2021, а саме: порушення вимог частини першої статті 21 та частини четвертої статті 24 КЗпП України, працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, без оформлення наказу чи розпорядження про прийом їх на роботу та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття їх на роботу. Під час проведення інспекційного відвідування 10.08.2021 та 20.08.2021 було з`ясовано, що ОСОБА_2 працював у ТОВ «Фірма «ЗЕВС» охоронником, з режимом роботи доба через три, з 08-00 до 08-00 (наступної доби). Працював приблизно з 2019 року. При цьому будь-яких документів, які б підтверджували укладання трудового договору між ОСОБА_2 та ТОВ «Фірма «ЗЕВС» керівництвом підприємства надано не було. Також за даними WEB - порталу електронних послуг Пенсійного фонду України по страхувальнику, код ЄДРПОУ 22830133 - ТОВ «Фірма «ЗЕВС», записи про найманого працівника ОСОБА_2 відсутні. Відповідно до письмових пояснень керівництва підприємства,   ОСОБА_2 залучався до охоронної діяльності на підставі договорів цивільно-правового характеру, які не збереглися (а.с.4-6);
-копією протоколу допиту свідка від 26 березня 2021 року         ОСОБА_1 , який  є директором ТОВ «Фірма «Зевс» та ТОВ «АК Сівер авто»,   відповідно до яких ОСОБА_2 залучався до охоронної діяльності на підставі цивільно-правових договорів, які не збереглися (а.с. 15-17);
- даними протоколу опитування свідків та інших осіб, причетних до нещасного випадку, що стався 27  березня 2021 року ОСОБА_6 повідомила про те, що її чоловік, ОСОБА_2 працював в ТОВ «Фірма «Зевс» охоронцем з 2019 року, та того дня, коли стався нещасний випадок перебув на чергуванні, працював за графіком доба через три (13-14);
- відповідно до витягу з акту складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду щодо додержання вимог законодавства у сферах праці № 25-01-009/0690 від 20 серпня 2021 року  від 26 липня 2021 року, щодо ТОВ «Фірма «Зевс»,  юридична адреса - м. Чернігів, вул. Володимира Дрозда, буд, 7, було виявлено порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, згідно яких працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, без оформлення наказу чи розпорядження про прийом їх на роботу та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття їх на роботу. Відповідно до пп.1 п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823, інспектор праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби має право приходити до будь-яких приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця. Під час проведення інспекційного відвідування 10.08.2021 року та 20.08.2021 року було з`ясовано, що ОСОБА_2 працював у ТОВ «Фірма «ЗЕВС» охоронником, з режимом роботи доба через три, з 08-00 до 08-00 (наступної доби). Працював приблизно з 2019 року. При цьому будь-яких документів, які б підтверджували укладання трудового договору між ОСОБА_2 та ТОВ «Фірма «ЗЕВС» керівництвом підприємства надано не було. Також за даними WEB - порталу електронних послуг Пенсійного фонду України по страхувальнику, код ЄДРПОУ 22830133 - ТОВ «Фірма «ЗЕВС», записи про найманого працівника ОСОБА_2 відсутні. Відповідно до письмових пояснень керівництва підприємства,  ОСОБА_2 залучався до охоронної діяльності на підставі договорів цивільно-правового характеру, які не збереглися. Але згідно з ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про охоронну діяльність» від 22.03.2012 р. № 4616-VI охоронна діяльність належить до ліцензованих видів діяльності, тобто послуги з охорони на підставі договорів цивільно-правового характеру може надавати лише фізична особа-підприємець, яка має відповідну ліцензію. У разі, якщо підприємство вимагає від охоронця забезпечити недоторканність об`єкта, тобто питання стоїть про повну матеріальну відповідальність. Матеріальна відповідальність працівника передбачена ст. 131 КЗпП України, яким регулюються трудові відносини, а цивільно-правові відносини регулюються Цивільним кодексом, таким чином охоронники повинні виконувати роботи з охорони об`єкта лише на підставі трудових договорів (а.с. 8-11).
Згідно з ч. 3 ст. 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства, є адміністративним правопорушенням і тягне за собою відповідальність.
За ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За приписами ч. 4 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 17 червня 2015 року визначено порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу.
На переконання суду апеляційної інстанції, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується дослідженими як судом першої, так і апеляційної інстанції доказами, що узгоджуються між собою, та яким суд, при оцінці їх в сукупності, надав належний аналіз.
Стороною захисту не наведено переконливих доводів для сумнівів у тому, що вказані докази отримані без дотриманням встановленого законом порядку та передбаченими способами. Відповідно, у апеляційного суду  відсутні будь-які сумніви у їх достовірності та істинності.
Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту з приводу не здійснення судом перевірки пояснень свідків ОСОБА_3 ,      ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , то вони є такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з того, що пояснення вказаних свідків не були предметом перевірки при складанні акту за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду щодо додержання вимог законодавства у сферах праці № 25-01-009/0690 від 20 серпня 2021 року  та протоколу про адміністративне правопорушення від 20 серпня 2021 року №25-01-009/0434, які саме і були досліджені та перевірені як судом першої так і апеляційної інстанції.  
Адвокат Кушнеренко Є.Ю. під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не навів переконливих доводів, які б свідчили про те, що         ОСОБА_1 не було допущено інкримінованого йому порушення - посилаючись на те, що його підзахисний  взагалі не перебував у трудових відносинах з ОСОБА_2 .
Директор ТОВ «Фірми «Зевс» ОСОБА_1 , як керівник юридичної особи є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_1 двічі притягнуто до адміністративної відповідальності, слід вказати наступне. 
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що відносно ТОВ «Фірма «Зевс» в особі директора ОСОБА_1   складено припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № 25-01-009/0690-0410 від 20 серпня 2021 року та  винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № 25-01-009/0144 від 20 серпня 2021 року згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України (а.с. 53-56).
Так, за змістом ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
У разі вчинення відповідного порушення особа, у разі її винуватості, може понести цивільно-правову, фінансово-правову, кримінальну, адміністративну та дисциплінарну відповідальність.
Стягнення, передбачені ст. 265 КЗпП України, є заходами фінансової відповідальності, підстав відносити їх до заходів адміністративної відповідальності немає.
Фінансова відповідальність виникає в результаті фінансового правопорушення, адміністративна - в результаті адміністративного.
Апеляційний суд, в даному випадку,  не вбачає порушень положень ст. 61 Конституції України, що передбачає заборону притягненням особи вдруге до того самого виду відповідальності за одне й те саме порушення, оскільки доказів застосування до нього штрафу у порядку, передбаченому статтею 265 Кодексу законів про працю України стороною захисту надано суду не було,  а з вищевказаних матеріалів слідує, що ОСОБА_1 було попереджено про відповідальність за порушення законодавства про працю інспектором Скоробагатою А.В.
За таких обставин у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 за оскаржуваною постановою суду було вдруге притягнуто до відповідальності за допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору у зв`язку з порушенням принципу "non bis in idem" як складового елементу принципу верховенства права, про, що зазначено у правовому висновку ВС у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у справі №260/1743/19.
Виходячи із суті вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, завдань кодексу України про адміністративні правопорушення та мети адміністративного стягнення визначеної у ст.ст. 1, 23 вказаного Кодексу, підстав для закриття провадження в справі через відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП апеляційний суд не вбачає.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що оскаржувана  постанова винесена з дотриманням норм процесуального права та з правильним застосуванням норм матеріального права, а тому не знаходить підстав для її скасування.
          Керуючись ст.ст. 245, 293, 294 КУпАП,  апеляційний суд - 

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника-адвоката Кушнеренка Є.Ю. в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП  - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно є остаточною і оскарженню не підлягає.   

Суддя	М. М. Оседач