ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 523/2796/20
провадження № 51-3351 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 травня 2021 року про повернення апеляційної скарги. 
Короткий зміст судових рішень
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2020 року було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 24 січня 2020 року між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12014160000001104 від 13 листопада 
2014 року, № 12016160480002054 від 27 травня 2016 року.
За вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364, частиною 3 статті 382Кримінального кодексу України (далі – КК), та призначено йому узгоджене між сторонами покарання:
- за частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк один рік дев`ять місяців з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на строк один рік зі штрафом у розмірі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень;
- за частиною 3 статті 382 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк один рік десять місяців з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, на строк один рік один місяць.
На підставі частини 1 статті 70, статті 72 КК призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк один рік десять місяців з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, на строк один рік один місяць зі штрафом у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 
2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зараховано ОСОБА_8 у строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період часу з 16 січня  по 16 грудня 2016 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
На зазначений вирок ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 14 травня 2021 року повернув ОСОБА_6  його апеляційну скаргу на підставі пункту 2 частини 3 статті 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) як особі, яка не має права подавати апеляційну скаргу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 травня 2021 року та направити справу до Одеського апеляційного суду для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що йому було неправомірно повернуто його апеляційну скаргу на підставі пункту 2 частини 3 статті 399 КПК як особі, яка не має права подавати апеляційну скаргу.
Також зазначає, що ухвала Одеського апеляційного суду від 14 травня 2021 року постановлена незаконним складом суду, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги у зв`язку з необґрунтованістю доводів, зазначених у ній. Додатково послалася на постанову Верховного Суду від 25 жовтня 2021 року (справа № 712/9154/17, провадження № 51-248 км 18), у якій колегія суддів дійшла висновку про те, що в разі скасування судом касаційної інстанції ухвали апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження розгляд апеляційної скарги тим самим складом суддів не можна вважати повторною участю суддів у кримінальному провадженні в розумінні положень статей 76, 439 КПК, оскільки розгляд кримінального провадження по суті не проводився.  
ОСОБА_6 , якого було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, подав заяву про розгляд касаційної скарги без його участі. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги ОСОБА_6 , колегія суддів насамперед вважає за необхідне перевірити дотримання суддею-доповідачем суду апеляційної інстанції вимог КПК щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Відповідно до частини 1 статті 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Згідно з інформацією, яка міститься у Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі – ЄДРСР), суддя ОСОБА_9 постановляв рішення у складі колегії суддів Апеляційного суду Одеської області у провадженні за апеляційними скаргами ОСОБА_10 і ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 лютого 2015 року, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 про накладення арешту на земельні ділянки з присвоєними кадастровими номерами, що розташовані у Лиманському районі смт Затока Білгород-Дністровського району Одеської області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014160000001104 від 
13 листопада 2014 року (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 04 березня 2015 року (провадження № 11-сс/758/303/15).
Вказаний факт обумовлює неможливість участі судді ОСОБА_9 під час розгляду апеляційних скарг на вирок у цьому провадженні. 
Відповідно до частини 1 статті 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75–79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (частина 2 статті 80 КПК).
За інформацією, яка міститься у ЄДРСР, суддя ОСОБА_9 неодноразово заявляв самовідводи або задовольняв відводи учасників кримінального провадження у цьому або поєднаних із цим провадженнях (ухвали Апеляційного суду Одеської області від 29 червня 2016 року (провадження № 11-п/785/267/16), від 16 жовтня 2018 року (провадження № 11-п/785/1294/18), ухвали Одеського апеляційного суду від 06 травня 2019 року (провадження № 11-п/813/406/19), від 08 січня 2020 року (провадження № 11-сс/813/14/20), від 28 квітня 2021 року (провадження № 11-кп/813/1351/21).
У зв`язку зі встановленим під час касаційної перевірки порушення вимог КПК щодо законного складу суду колегія суддів вважає передчасним надання оцінки іншим доводам касаційної скарги.
Таким чином, касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Щодо наведеного прокурором під час касаційного розгляду посилання на постанову Верховного Суду у справі № 712/9154/17 від 25 жовтня 2021 року, колегія суддів вважає її нерелевантною для цього кримінального провадження, оскільки,  у справі 
№ 712/9154/17 вирішувалося питання про дотримання вимог частини 3 статті 76 КПК, у той час як у цьому провадженні перевірялося дотримання вимог частини 1 статті 76 КПК,  у зазначеній вище справі було відмовлено у відкритті апеляційного провадження у зв`язку з пропуском строку на оскарження і відмовою в задоволенні клопотання про його поновлення без оцінки доводів апеляційної скарги, натомість у цьому кримінальному провадженні суддя-доповідач висловив позицію з приводу відсутності у ОСОБА_6 права на оскарження вироку щодо ОСОБА_12 оскільки ОСОБА_6 не навів обґрунтування обставин, котрі свідчать про те, що зазначений вирок стосується його прав, свобод та інтересів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу  Одеського апеляційного суду від 14 травня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                        ОСОБА_3