ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року	Львів	Справа № 300/471/21 пров. № А/857/14282/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В., 
суддя                                                     Запотічний І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року (головуючий суддя Григорук О.Б., м. Івано-Франківськ, письмове провадження ) у справі №300/471/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
15 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, в якому просив:
скасувати наказ Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 18.12.2020 №332 про звільнення майора ОСОБА_1 у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) частини п`ятої статті 26 закону "Про військовий обов`язок і військову службу" та
скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.01.2021 №5 про виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 12.01.2021; 
поновити позивача на військовій службі на посаді оперативного чергового Військової частини НОМЕР_1 
стягнути з Військової частини НОМЕР_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 19725,95 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач покликався на те, що позивач проходив службу за контрактом в Збройних Силах України, є учасником бойових дій, нагороджений медаллю “За звитягу та вірність”. Під час проходження служби отримав захворювання, яке рішенням військово-лікарської комісії визнане таким, що пов`язане із захистом Батьківщини. Вказав, що згідно наказу Міністра оборони України №402 від 14.08.2008 “Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України”, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за №1109/15800 позивач підлягав звільненню за станом здоров`я на підставі підпункту “б” частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. Натомість відповідачами протиправно звільнено позивача на підставі підпункту “д” (через службову невідповідність), оскільки звільнення на підставі службової невідповідності можливе лише у тому випадку, коли неможливо звільнити з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ №322 від 18 грудня 2020 в частині звільнення майора ОСОБА_1 у запас за підпунктом “д” (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Визнано протиправним та скасовано п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №5 від 12.01.2021.
Поновлено майора ОСОБА_1 на військовій службі з 13.01.2021.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний № НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 січня 2021 року по 31 травня 2021 року у розмірі 81 476 (вісімдесят одна тисяча чотириста сімдесят шість) гривень 75 копійок.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на військовій службі ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції, покликаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України подало апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на порушенням норм матеріального права. Поряд з цим зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення помилково зазначено, що позивач мав право на звільнення за іншою підставою ніж через службову невідповідність, тобто за станом здоров`я.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України просить залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від         31 травня 2021 року у справі №300/471/21 - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення  з огляду на наступні підстави.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 згідно контракту (а.с. 50-53) проходив військову службу в Збройних Силах України на посаді оперативного чергового військової частини НОМЕР_1 (наказ №73 від 26.12.2018 (а.с. 133). 
Згідно довідки №1558 від 27.12.2019 брав безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки, оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганських областях, забезпеченні їх здійснення   (а.с. 30).
Позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_4 від 26.06.2019 (а.с 31).
Нагороджений медаллю “Операція об`єднаних сил. За звитягу та вірність”, що підтверджується відповідним посвідченням (а.с. 32).
Протягом 2019-2020 років неодноразово проходив лікування в зв`язку з погіршенням стану здоров`я.
21.04.2020 згідно наказу №90 від 21.04.2020, на підставі рапорту та виписного епікризу №4669 від 14.04.2020, позивачу припинено доступ до державної таємниці                (а.с. 138).
Згідно наказу №113/1/1949 від 14.07.2020 та наказу №153 від 15.07.2020 ОСОБА_1 , оперативного чергового відділення поточних бойових дій увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження Командувача ВМС Збройних Сил України (а.с. 140-142).
Згідно свідоцтва про хворобу №89 від 02.12.2020 військово-лікарською комісією визнано, що захворювання позивача пов`язане із захистом Батьківщини. Військово-лікарська комісія визнала позивача обмежено придатним до військової служби. Непридатний до служби у високо мобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах (а.с. 143,144). 
18 грудня 2020 року згідно наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил №332 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом “д” (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
12 січня 2021 року позивача наказом №5 командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 з посиланням на наказ №332 від 18 грудня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Вважаючи зазначені накази №332 від 18.12.2020 та №5 від 12.01.2021 протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні накази є протиправними, відтак підлягають скасуванню, оскільки на день звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу були підстави для його звільнення за іншою підставою, ніж звільнення згідно пп. “д” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Відповідно до пп. “д” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), через службову невідповідність.
Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону “Про військовий обов`язок і військову службу” звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Абзацом 3 пунктом 228 розділу Х Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.
Пунктом 108 Положення № 153/2008 встановлено, що військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.
Матеріалами справи підтверджується, що допуск до державної таємниці позивача скасовано згідно наказу №90 від 21.04.2020, на підставі рапорту та виписного епікризу №4669 від 14.04.2020.
Відповідно до наказу №113/1/1949 від 14.07.2020 та наказу №153 від 15.07.2020 ОСОБА_1 , оперативного чергового відділення поточних бойових дій увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження Командувача ВМС Збройних Сил України.
Згідно з свідоцтвом про хворобу №89 від 02.12.2020 позивач визнаний обмежено придатним до військової служби. Непридатний до служби у високо мобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що приймаючи рішення щодо звільнення позивача роботодавець зобов`язаний був дотриматись вимоги, яка обумовлена у вказаному п. 108 Положення, щодо врахування положень абз. 3 п. 228, яка унеможливлює звільнення за пп. “д” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, у випадку наявності інших підстав для звільнення.
Однак, під час розгляду справи не надано жодних доказів того, що уповноваженою особою порушувалось питання можливості звільнення позивача за іншою підставою, ніж це передбачено пп. “д” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. 
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що станом на момент звільнення позивача у розпорядженні відповідача було у наявності свідоцтво про хворобу №89 від 02.12.2020.
Згідно з п. 240 Положення №1153/2008 від 10.12.2008, військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.
Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
Згідно з пп. “б” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
З матеріалів справи встановлено, що позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка згідно інформації розміщеної у відкритих джерелах є підрозділом морської піхоти. При цьому, з свідоцтва про хворобу №89 від 02.12.2020 видно, що позивач визнаний непридатним до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Захворювання пов`язане із захистом Батьківщини.
Таким чином, на день звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу були підстави для його звільнення за іншою підставою, ніж звільнення згідно з пп. “д” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, а відтак оскаржуваний наказ №332 від 18.12.2020 є протиправним та підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_1 у запас за зазначеною нормою.
Враховуючи, що оскаржуваний наказ №5 від 12 січня 2021 року командира військової частини НОМЕР_1 прийнятий на підставі наказу №332 від 18 грудня 2020 року, відтак є похідним, відтак такий також підлягає скасуванню в частині, що стосується позивача, з викладених вище причин.
Згідно з п. 232 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.
Станом на момент звільнення згідно наказу №113/1/1949 від 14.07.2020 майор ОСОБА_1 , оперативний черговий відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 увільнений від займаної посади і зарахований у розпорядження Командувача ВМС Збройних Сил України.
Отже, враховуючи зазначене та факт скасування доступу позивача до державної таємниці, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції що безпідставними вимоги позивача про поновлення його на посаді оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 , а з метою відновлення порушених прав позивач підлягає поновленню на військовій службі.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Абзацом 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок) визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 5 Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).
Абзацом. 3 п. 8 Порядку встановлено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Як встановлено, здійснюючи розрахунок та визначаючи середньоденний заробіток, як розрахункової одиниці для визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем у позовній заяві вказані заробітна плата отримана ним у липні та серпні 2020 року, враховуючи те, що в подальшому виплата заробітної плати здійснювалась в неповному обсязі без врахування надбавок за військове звання, вислугу років та інше. Так, позивачем визначено середньоденний заробіток 857,65 грн, який підлягає застосуванню при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розмір якого не заперечується апелянтом.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.01.2021 по 28.05.2021 (95 днів х 857,65 грн.) складає 81 476,75 грн., який підлягає стягненню на користь позивача.
Враховуючи вимоги п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, слід допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі.
За таких обставин суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що окружний суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, а тому доводи апелянта слід відхилити. 
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України перерозподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. ст.242, 243, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року у справі № 300/471/21 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний