Постанова
іменем України 
16 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 409/765/18
провадження № 51-2516км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                            ОСОБА_5 ,
потерпілої                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
особи, щодо якої 
кримінальне 
провадження закрито      ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Луганського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017130440000348, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старобільського районного суду Луганської області від 26 червня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. 
Згідно з вироком суду 11 листопада 2017 року приблизно о 16:30 ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ВАЗ-210930» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), рухався зі швидкістю 43,7-50,4 км/год на 49 км + 850 м автодороги сполученням «Сватово-Новопсков-Мілове» по вул. Коцюбинського у смт Білокуракине Луганської області, порушуючи вимоги п. 12.3 правил дорожнього руху, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу і здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_9 , який в порушення п. 4.14 (г) правил дорожнього руху, перебував на правій стороні проїзної частини автодороги по ходу руху автомобіля та знаходився в горизонтальному положенні, повернутий правою боковою поверхнею тіла до автомобіля, що рухався. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть.    
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 скасував, а кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК закрив, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги та не проаналізував конкретні обставини кримінального провадження, і як наслідок, безпідставно, необґрунтовано визнав докази недопустимими, при цьому не зазначив достатніх мотивів прийнятого рішення. Враховуючи викладене, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК та підлягає скасуванню. 
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, ОСОБА_8 та його захисник   ОСОБА_7 просять залишити скаргу без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор та потерпіла підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення цієї скарги. 
Мотиви Суду
За вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Як визначено у ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
Проте суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повному обсязі та постановив ухвалу, яка не відповідає цим вимогам.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК та призначив йому покарання за вказаним законом.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, визнав недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів та всі похідні від них докази, скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Оцінюючи доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, встановлені судами фактичні обставини та мотиви, наведені в ухвалі апеляційного суду, Верховний Суд доходить наступних висновків.
Як убачається з ухвали, суд визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 11 листопада 2017 року, який було проведено за участі ОСОБА_8 , як іншої особи, без роз`яснення йому будь-яких процесуальних прав, зокрема права на захист та не свідчити проти себе, а також за відсутності захисника. 
Крім того, суд визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 29 грудня 2017 року, який проведено без участі ОСОБА_8 та його захисника, в присутності понятих та інших осіб. Таким чином, ОСОБА_8 був позбавлений можливості дати показання щодо своєї версії дорожньо-транспортної пригоди.
Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказані протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, оскільки вони отримані з істотним порушенням прав та свобод людини, як і похідні від них докази – висновки експертиз. 
При цьому суд зазначив, що всі інші докази, а саме показання потерпілих, свідків, експертів та письмові докази (протоколи огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, місця події, огляду транспортного засобу, висновки експертиз тощо), що наявні у матеріалах кримінального провадження та на які послався місцевий суд у вироку, не можна визнати достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Разом із цим, колегія суддів не може погодитись з такими висновками апеляційного суду, виходячи з нижченаведеного.
Так, згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки й уточнення відомостей, які  мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. 
Після проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, через декілька годин після дорожньо-транспортної пригоди, було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 та двох понятих, за результатами якого складено відповідний протокол від 11 листопада 2017 року, який був підписаний всіма учасниками, в тому числі і ОСОБА_8 , без будь-яких зауважень. 
Вказаний слідчий експеримент було проведено за відсутності захисника, проте з огляду на вимоги ст. 240 КПК, участь вказаної особи у цій слідчій дії не є обов`язковою.
Згідно з протоколом слідчого експерименту, метою цієї слідчої дії було встановлення понятими конкретної видимості перешкоди з місця водія та загальної видимості в даних дорожніх умовах. При цьому з нього убачається, що ОСОБА_8 зауважень, заперечень до протоколу чи показань під час проведення слідчої дії щодо обставин події, які б стали підставою для його підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, не надавав. 
До того ж, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили, що при проведенні слідчого експерименту слідчим було вченні діяння, якими б були порушені права чи свободи ОСОБА_8 , або слідчий у будь-якій формі примушував його до визнання своєї винуватості у дорожньо-транспортній пригоді. 
Відтак, висновок апеляційного суду про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення вказаної слідчої дії та про порушення права ОСОБА_8 на захист, на думку колегії суддів, є передчасним. 
Крім того, як убачається з протоколу слідчого експерименту від 29 грудня 2017 року, вказану слідчу дію було проведено за участі двох понятих та інших осіб. Метою його проведення було встановлення загальної видимості перешкоди з місця водія автомобіля в даній дорожній обстановці та конкретної видимості перешкоди при відсутності світла фар зустрічного транспортного засобу. З протоколу убачається, що понятим та статисту було роз`яснено їх права і обов`язки, протокол було підписано всіма учасниками слідчої дії та жодних зауважень до нього не надійшло.    
Вказаний слідчий експеримент було проведено без участі ОСОБА_8 та його захисника, разом із цим враховуючи вимоги ст. 240 КПК, участь вказаних осіб у цій слідчій дії не є обов`язковою. До того ж, враховуючи мету та порядок проведення вказаної слідчої дії, відсутність зазначених осіб, в цілому не може впливати на допустимість отриманих результатів як доказів.
Отже, колегія суддів вважає, що висновок апеляційного суду про те, що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, оскільки вони отримані з істотним порушенням прав і свобод обвинуваченого, є передчасним та не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. 
З огляду на викладене, рішення суду про визнання недопустимими доказами висновків судових експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортної події, які є похідними від протоколів слідчих експериментів, є безпідставним. 
Також, слід звернути увагу на те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що всі інші докази, зокрема показання потерпілих, свідків, експертів та письмові докази, не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, проте суд безпосередньо їх не досліджував.
Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Вказане порушення призвело до передчасного висновку про необхідність закриття кримінального провадження та поставило під сумнів незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, тому на підставі п. 1 ч. 1 ст.438 КПК вона підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3