УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/3902/21         Головуючий у 1-й інст. Коваленко В. П. 
Категорія ч.1 ст.130 КУпАП Доповідач Зав`язун С. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді                                Зав`язуна С.М.,
за участю: секретаря                                Гонгало Н.В.,
захисника                                        Юревича І.В.,
особи, яку притягнуто до
адміністративної відповідальності         ОСОБА_1 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Юревича І.В. на постанову Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 жовтня 2021 року,
ВСТАНОВИВ :
зазначеною постановою          ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн.
Згідно постанови суду, 17 липня 2021 року о 12 годині 05 хвилин в с. Старики Коростенського району Житомирської області, ОСОБА_1 керував автомобілем ВАЗ 2109 номерний знак НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі адвокат Юревич І.В. просить постанову суду скасувати, як незаконну, та прийняти нову, якою на підставі п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. При цьому, звертає увагу, що огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 проводився не передбаченим в Переліку газоаналізатором «Alcotest 6820», що підтверджується роздруківкою з приладу та долучено до адміністративних матеріалів. Результати даного газоаналізатора у будь-якому разі не можуть бути визнано допустимим доказом у зв`язку з тим, що прилад "Alcotest 6820" не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та є несертифікованим приладом, що відповідно положень ч.2 ст.266 КпАП унеможливлює використання цього приладу працівниками поліції. Також відповідно до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення газоаналізатор "Drager Alcotest 6820" не містить оцінки відповідності та державної реєстрації (витяг додається). Між тим, відповідно до наказу МОЗ України від 10 лютого 2010 року № 95, строк дії свідоцтва даного приладу вичерпаний 10 грудня 2015 року. Таким чином, огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводився за допомогою технічного приладу марки "Drager Alcotest 6820", який не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України.
Крім цього, відповідно до Інструкції з експлуатації приладу "Alcotest 6820" даний аналізатор застосовується для відбирання проби повітря тільки у медичних закладах та для особистого використання, відповідно до п. 3.5 розділу «Порядок роботи» даної Інструкції для застосування газоаналізатора "Alcotest 6820" необхідно витримати 20 хвилин після вживання особою їжі, використання спреїв для ротової порожнини, вдихання табачного диму і т.д., в свою чергу, в порушення даної Інструкції працівником поліції не було проведено повторний тест для визначення безпомилковості виміру та не використовувались захисні перчатки при установці мундштука (п. 2.2 розділу «Опис і робота», таблиця №1).
Звертає увагу, що відповідно до рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13 серпня 2021 року в справі № 279/3946/21 визнано протиправною та скасовано постанову БАА № 912870 від 17 липня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.121 КУпАП, а саме за керування автомобілем без пристебнутого ременю безпеки, що було причиною зупинки 17 липня 2021 року ОСОБА_1 і подальшого складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. Наголошує, що з огляду на вищевикладене 17 липня 2021 року працівниками поліції здійснено безпідставну зупинку транспортного засобу, яким керував ОСОБА_1 .
Крім цього, в порушення п. 2, 3 розділу І та п. 10 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано про результати огляду. В жодному документі адміністративних матеріалів не зазначено про ознаки, за якими визначено стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 . Крім цього, вказані в Інструкції ознаки алкогольного сп`яніння не спостерігаються на відеозаписі, долученому до протоколу про адміністративне правопорушення. Також відеозаписом зафіксовано, що при складенні протоколу ОСОБА_1 не доводились та не роз`яснювались його права і обов`язки, що є грубим порушенням вимог ст. 256 КУпАП. Крім цього, в порушення п.6 розділу II зазначеної Інструкції огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться без залучення двох свідків.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Юревича І.В. в підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши постанову суду в межах поданої апеляції, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Так, за положеннями ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Нормами ст.280 КУпАП визначено, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Процедура виявлення у водіїв ознак алкогольного сп`яніння та проведення огляду водіїв на стан алкогольного сп`яніння визначена ст.266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (надалі - Інструкція), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення у водіїв стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - Порядком).
Відповідно до змісту ст.266 КУпАП та Інструкції якщо поліцейський уповноваженого підрозділу НПУ виявляє ознаки стану алкогольного сп`яніння у водія транспортного засобу (запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів; порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці), у зв`язку з чим є законні підстави вважати, що останній перебуває у такому стані, то має право вимагати пройти відповідно до встановленого порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння.
Згідно п.3 Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
За ч.2 ст.266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно з ч.3 цієї статті в разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Відповідно до п.6 Розділу І Інструкції, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Згідно з п.7 Розділу І у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я.
Як вбачається з диспозиції ч.1 ст.130 КУпАП адміністративна відповідальність настає в разі як керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та так само і за відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Пункт 2.9а ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 
Згідно з положеннями ст.16 Закону України «Про дорожній рух», водій зобов`язаний не допускати випадків керування транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також не передавати керування транспортним засобом особі, яка перебуває в такому стані або під впливом таких препаратів.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, вирішуючи справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, вказаних вимог закону та нормативних актів дотримався. 
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 , як і в суді першої інстанції, свою вину у вчиненому не визнав, навівши аналогічні пояснення апеляційним доводам скарги. Суд апеляційної інстанції критично оцінює такі пояснення ОСОБА_1 , вбачаючи в них спробу останнього уникнути відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.
       Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення є правильними і підтверджуються дослідженими судом доказами, а саме: протоколом серії ДПР18 №377865 від 17.07.2021 (а.с.3); актом огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с.4); результатом тестування (тест 147) від 17.07.2021 з встановленим результатом тестування 0,63% (а.с.2); направленням на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 17.07.2021 (а.с.5); відеозаписом від 17.07.2021 (а.с.7).
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №377865 від 17.07.2021 (а.с.3), 17.07.2021 о 12 годині 05 хвилин в с.Старики Коростенського району Житомирської області, ОСОБА_1 керував автомобілем ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. 
Як вважає апеляційний суд, протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №377865 від 17.07.2021, є відповідним вимогам ст.256 КУпАП, зокрема у ньому зазначено: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Цей протокол підписано особою, яка його склала, особисто ОСОБА_1 , як і зафіксовано у ньому власнеоручне зазначення останнім вживання алкоголю на передодні, після чого керування автомобілем, за відсутності з його боку жодних заперечень щодо складання цього протоколу. Крім того, у відповідності до змісту протоколу, при його складанні ОСОБА_1 роз`яснені його права і обов`язки, передбачені ст.268 КУпАП, ст.63 Конституції України. Належно зазначені у цьому протоколі і додатки до нього – роздруківка приладу «Драгер» - результат тестування, копія постанови, акт огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, відеозапис, направлення на огляд.
Обов`язковості залучення двох свідків при огляді особи на стан сп`яніння в разі застосування поліцейськими технічних засобів відеозапису, не передбачено нормами ст.266 КУпАП, такі апеляційні посилання захисника є безпідставними.
Підстави стверджувати, що протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №377865 від 17.07.2021 складений відносно ОСОБА_1 , є не відповідним вимогам КУпАП, відсутні. Зазначений протокол, складений в спосіб та порядку визначений главою 19 КУпАП. Вимоги щодо обов`язкового зазначення в протоколі результату стану алкогольного сп`яніння особи, як і обов`язковості зазначення зовнішніх ознак алкогольного сп`яніння, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, не є істотним порушенням ст.256 КУпАП. 
Як вбачається з результату - чеку (тест 147) газоаналізатор «Drager Alcotest 6820» від 17.07.2021 (а.с.2), показник за результатами огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння склав – 0,63% проміле, тобто останній перебував в стані алкогольного сп`яніння. При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу і на те, що обстеження ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проводилося за допомогою приладу «Drager Alcotest 6820», який включений до Переліку спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ України та Держспоживстандартом для проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп`яніння міститься в Державному реєстрі затверджених типів засобів вимірювальної техніки. В свою чергу, апеляційним судом не виявлено відповідних доказів, як про закінчення дії свідоцтва про державну реєстрацію приладу «Drager Alcotest 6820» (використаного при огляді ОСОБА_1 ), який має сертифікат відповідності від 08.06.2018 (інформація Держлікслужби), так і доказів про порушення технічних умов його експлуатації, технічного обслуговування, калібрування та повірки, стороною захисту таких доказів також не надано. Навпаки, як вбачається з відповіді Коростенського РУ НП в Житомирськкій області від 21.09.2021 (а.с.35), що застосований засіб вимірювання (прилад «Drager Alcotest 6820») пройшов повірку 14.05.2021, і є чинний до 14.05.2022. Тобто, в матеріалах справи відсутні докази неналежного застосування цього приладу працівниками поліції під час проведення дослідження. 
Таким чином, апеляційні посилання захисника на незаконне застосування при огляді його підзахисного «Drager Alcotest 6820», є безпідставними.
Як вбачається з відеозапису фіксації самої процедури огляду проведеного за допомогою технічного приладу на місці зупинки ТЗ 17.07.2021, ОСОБА_1 дістає мундштук в одноразовій упаковці, працівник не торкаючись мундштука, вставляє цей мундштук (насадку) в приладу «Drager Alcotest 6820», надає його ОСОБА_1 .. Також, з відеозапису чітко вбачається що водій ОСОБА_1 працівниками поліції був попереджений про проведення відеофіксації подій, останньому роз`яснено порядок проходження огляду на механічному газоаналізаторі, ознайомлено з результатом тестування, роз`яснено його права, як і право на оскарження дій поліцейських. В свою чергу, ОСОБА_1 погоджується з встановленим результатом свого огляду, зазначає, що вживав спиртне вчора, за відсутності з його боку жодних заперечень щодо встановленого результату медичного огляду, так і самої процедури огляду.
Цей відеозапис утворює в своїй послідовності загальну картину перебігу подій 17.07.2021, її відповідних учасників, опосередковано підтверджує зовнішні ознаки стану перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння під час згаданих подій, та, як зазначалось вище, фактичне визнання ОСОБА_1 факту керування автомобілем в стані сп`яніння. При цьому, апеляційний суд вважає відеозапис відповідним п.5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапиису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС України 18.12.2018 р. №1026.
В свою чергу, акт доданий до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №377865 від 17.07.2021, складений за результатом відповідного огляду ОСОБА_1 за допомогою приладу «Драгер» (з зазначенням відповідних зовнішніх ознак алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 ), є відповідним матеріалам справи №283/2148/21 та вимогам Інструкції. Не встановлено апеляційним судом і порушень вимог Інструкції працівниками поліції при оформленні направлення на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 17.07.2021 (з зазначенням відповідних зовнішніх ознак сп`яніння). Обґрунтованих доказів на спростування цих доказів стороною захисту не надано, крім того, цим спростовано і апеляційні посилання захисника на відсутність в адміністративних матеріалах зазначення зовнішніх ознак алкогольного сп`яніння виявленого у ОСОБА_1 17.07.2021.
Таким чином, аналізуючи зазначені докази, суд апеляційної інстанції вважає, що вони є достовірними, не містять суперечностей, підтверджують обставини встановлені в протоколі про адміністративне правопорушення, а тому є належними та допустимими доказами в справі.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що скасування постанови серії БАА №912870 від 17.07.2021 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.121 КУпАП (а.с.6), за керування автомобілем без пристебнутого ременю безпеки, що було причиною зупинки автомобіля під керуванням останнього, жодним чином не спростовує встановленого факту керування ОСОБА_1 автомобілем в стані алкогольного сп`яніння, як і відповідних доказів його винності у порушенні вимог п.2.9(а) ПДР України.
Аналізуючи послідовність дій працівників поліції, вбачається, що ними 17.07.2021 о 12 годині 05 хвилин в с.Старики Коростенського району Житомирської області, був зупинений автомобіль марки ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 за порушення ПДР України, під час спілкування останнього поліцейськими були виявлені у останнього зовнішні ознаки алкогольного сп`яніння, огляд ОСОБА_1 (за його згодою) проведено на місці зупинки автомобіля за допомогою приладу «Драгер», за результатами якого останній перебував у стані алкогольного сп`яніння (0,63 % проміле), останній підтвердив вживання алкогольних напоїв, що й стало підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №377865 від 17.07.2021. 
В даному випадку, за встановлених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що при складанні щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, порушень положень вищезазначених Інструкції, Порядку та вимог ст.266 КУпАП – допущено не було. ОСОБА_1 при можливій недовірі до працівників поліції, як і в разі своєї незгоди з результатом тесту (огляд на місці за допомогою приладу «Драгер»), мав беззаперечну змогу скористатись своїм правом та пройти відповідний огляд у медичній установі, довести свою позицію, разом з цим, як зазначалось вище погодився з встановленим результатом огляду, не заперечував його, зазначивши, що дійсно вживав алкогольні напої напередодні. 
В свою чергу, матеріали справи не містять доказів того, що до ОСОБА_1 зі сторони працівників поліції було необ`єктивне ставлення. Ніяких доказів про порушення законодавства працівниками поліції (висновок службового розслідування, оскарження дій, рішення суду, тощо) апеляційному суду не надано. 
Відповідно до вимог ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані стосовно даного правопорушення встановлюються окрім протоколу про адміністративне правопорушення поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків та іншими доказами.
Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
В ході розгляду протоколу серії ДПР18 №377865 від 17.07.2021, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, на підставі яких зробив належний висновок про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КПК України. 
Під час апеляційного розгляду не встановлено істотних порушень судом першої інстанції вимог ст.ст.279, 280 КУпАП, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст.252 КУпАП, дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП кваліфіковано правильно.
       Апеляційні доводи захисника щодо закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП є необґрунтованими. Підстави для скасування оскарженої постанови – відсутні.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу адвоката Юревича І.В. – залишити без задоволення, а постанову Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 жовтня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік, - без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Житомирського 
       апеляційного суду                                                 С.М. Зав`язун