Постанова
Іменем України 
07 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 753/24347/18
провадження № 51-1149 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 12014100020002981 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень,  передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 28, ч. 1  ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За  вироком  Дарницького  районного  суду  м. Києва  від  05 червня  2020 року   ОСОБА_7 засуджений за:
- ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 187 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк  3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 24 квітня 2014 року приблизно о 17:45 год. біля станції метро «Харківська» у м. Києві, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_8 . При цьому невстановлена особа погрожувала потерпілому предметом, схожим на пістолет, чим подолала волю останнього до опору. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 та невстановлена особа незаконно заволоділи автомобілем «Мерседес С180», вартістю 22 000 грн.
Крім того, під час незаконного заволодіння вказаним автомобілем, невстановлена досудовим розслідуванням особа, реалізуючи раптово виниклий умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, діючи групою осіб, висловлюючи в бік потерпілого погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, які останній сприймав реально, відкрито заволоділа грошима та майном потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 9750 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ухвала постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд усупереч ст. 419 КПК України не дав умотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність у засудженого щирого каяття, фактичне невизнання ним вини та не вказав у чому саме полягало активне сприяння ним розкриттю злочинів. Стверджує, що за наявності по суті лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, суд безпідставно призначив засудженому за ч. 3 ст. 289 КК України покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, тобто, нижче, ніж передбачене санкцією цієї норми закону, а також не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна. Прокурор вказує, що суд апеляційний суд не навів переконливих відповідей на доводи про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував одні й ті ж обставини при застосуванні як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України, та призначив покарання, яке є надто м`яким. Крім того прокурор оскаржує застосування судом положень ч 3 ст. 349 КПК України (не дослідження доказів) при невизнанні винуватості обвинуваченим.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав доводи скарги щодо неправильного застосування ст.ст. 69, 75 КК України, щодо порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України,   такі доводи вважав необґрунтованими. Просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення скарги та просили залишити судове рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Посилання у касаційній скарзі прокурора на порушення районним судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України не заслуговують на увагу з огляду на вимоги касаційної скарги про скасування лише ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції проводить судовий розгляд відповідно до ст. 433 КПК України в межах вимог касаційної скарги.
 
Доводи прокурора про неправильне застосування положень статей 69, 75 КК України та, як наслідок, м`якість призначеного засудженому покарання, колегія суддів вважає слушними виходячи з наступного. 
 
З матеріалів провадження убачається, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, що є злочинами проти власності та проти безпеки руху і експлуатації транспорту, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, добровільно відшкодував потерпілому завдану шкоду, вину визнав та щиро розкаявся, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. За наведених обставин суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу, а також застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. 
 
Одночасно суд, посилаючись на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має вищу освіту, одружений та має на утриманні малолітню дитину, працює заступником директора ТОВ «Агрофірма «Рокитне-цукор» та позитивно характеризується за місцем роботи, а також із урахуванням думки потерпілого, дійшов висновку про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
 
Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який стверджував про м`якість такого покарання, погодився із цим рішенням місцевого суду. В обґрунтування свого висновку апеляційний суд послався на те, що наведених місцевим судом даних про особу винного є достатньо для прийняття рішення про застосування до нього положень статей 69 та 75 КК України, а призначення більш тяжкого покарання є недоцільним.
 
З таким висновком суд касаційної інстанції погодитися не може. 
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, що впливають на покарання.  
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні наведеної норми закону, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
 
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. 
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Суд апеляційної інстанції цих вимог не дотримався. Так, при залишенні без задоволення апеляційної скарги прокурора, суд хоча й зазначив про врахування ступеня тяжкості вчинених злочинів, проте не зазначив та фактично не врахував, що ОСОБА_7 вчинив два злочини, один з яких є тяжким, а другий - особливо тяжким, умисним, корисливим злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі від 8 до 12 років з конфіскацією майна або без такої. Крім того, суд не звернув уваги на те, що районний суд застосував до призначеного за ч. 3 ст. 289 КК України покарання положення ч. 1 ст. 69 цього Кодексу, які регулюють питання призначення більш м`якого основного покарання, ніж передбачене санкцією відповідної статті. У той же час непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке не є обов`язковим, усупереч ч. 3 ст. 374 КПК України жодним чином у вироку не вмотивоване.
 
Так само не надано жодної відповіді в ухвалі на доводи прокурора про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки він фактично в суді свою вину не визнав. Прокурор звертав увагу на показання засудженого, який зазначав, що попередньої змови з іншою особою на заволодіння автомобілем у нього не було, це йому погрожувала невстановлена особа, а він сам потерпілому не погрожував. Наведене суперечить встановленим судом фактичним обставинам справи, а тому повне визнання засудженим своєї вини прокурор вважав сумнівним. Ці доводи залишилися поза увагою апеляційного суду.
 
Крім того, погоджуючись із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд фактично урахував одні й ті самі обставини, що пом`якшують покарання, як для застосування ст. 69, так і ст. 75 КК України. Зокрема, відсутність судимостей, формальне визнання вини, добровільне відшкодування шкоди потерпілому. Разом із тим, наведені обставини за вироком суду визнані підставами для призначення винному покарання меншого, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 289 КК України. У той же час урахування одних і тих же обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочинів, має мати для цього достатні підстави. Втім, наведені у судових рішеннях дані про особу засудженого не зменшують ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, а тому, з огляду на фактичні обставини скоєного, вагомих підстав для звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України судом не наведено. 
 
На підставі викладеного, Суд вважає, що таке покарання не буде відповідати тяжкості правопорушень, їх небезпечності, суперечить принципам справедливості та співмірності, не відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи та є м`яким.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                         ОСОБА_10