ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 р.	Справа № 520/4833/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Курило Л.В. ,  Бегунца А.О. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2021, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 04.06.21 по справі № 520/4833/21
          за позовом    ОСОБА_1  
          до  Головного управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України                                              третя особа   Фінансове  управління Генерального штабу Збройних сил України 
          про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа Фінансове управління Генерального штабу Збройних сил України, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Головного управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України щодо не нарахування ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, а саме за період з 08.11.2019 по 19.03.2021;
- зобов`язати Головне управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України нарахувати ОСОБА_1 середній заробіток (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку , а саме за період з 08.11.2019 по 19.03.2021 розмір якого обчислити за методикою, визначеною постановою КМ України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" та встановленим порядком надати для проведення виплати.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність бездіяльності відповідача стосовно не нарахування ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2021 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи,  неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Відповідачем та третьою особою подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони просять суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судовим розглядом встановлено, що Наказом начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 31.10.2019 № 358 ОСОБА_1 звільнений у запас за пп. "к" п. 2 ч. 5 ст 26 Закону України "Про військовий обов`язок, військову службу" та направлений для зарахування на військовий облік до Балаклійського районного військового комісаріату Харківської області.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 238 від 08.11.2019 позивач виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.05.2020 по справі №520/4146/2020 позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Фінансового управління Генерального штабу Збройних сил України про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування ОСОБА_1 грошової компенсації невикористаної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 08.11.2019.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати ОСОБА_1 грошову компенсацію невикористаної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 08.11.2019 та встановленим порядком надати для проведення виплати.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 замінено сторону виконавчого провадження (боржника) військову частину НОМЕР_1 на Головне управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України (ЄДРПОУ 26621946) за виконавчим листом по справі № 520/4146/2020.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.05.2020 по справі №520/4146/2020 виконано відповідачем 19.03.2021, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією виписки від 19.03.2021 про зарахування на рахунок суми у розмірі 46584,34 грн.
Зазначені обставини, на думку позивача, дають право відповідно до ст. 117 КЗпП України на отримання середнього заробітку (середнє грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.11.2019 по 19.03.2021 (дата виконання рішення у справі №520/4146/2020).
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості. 
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне. 
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 1 КЗпП України, Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з ч. 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Тобто, статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, а саме, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає з вказаної норми.
Крім того, зі змісту вказаної норми вбачається, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі – Порядок № 100).
Відповідно до п. 2 Розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні         2         календарні         місяці         роботи, що передують події, з якою пов`язана         відповідна         виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 31.08.2012, його середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до п. 5 Розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі     коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Положеннями Розділу ІІІ Порядку № 100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини.
Так, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді (п. 3 Порядку N 100).
Як вже вище зазначалось, Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 238 від 08.11.2019 позивач виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. 
На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.05.2020 по справі №520/4146/2020 Головним управлінням логістики Генерального штабу Збройних Сил України нараховано та виплачено ОСОБА_1 грошову компенсацію невикористаної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки у розмірі 46584,34 грн.
Відповідно до наданої на вимогу суду апеляційної інстанції довідки Головного управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України про розмір нарахованого та виплаченого грошового забезпечення за останні повні календарні два місяці перед звільненням ОСОБА_1 позивачу виплачено: у вересні 2019 року - 20268,75 грн., у жовтні 2019 року - 20268,75 грн.   
Кількість робочих днів за останні повні календарні два місяці перед звільненням позивача становить 43 дні (вересень 2019 року - 21, жовтень 2019 року - 22). 
Середньоденна заробітна плата складає 942,73 грн. (40537,50 грн. : 43 дня).
Отже, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.11.2019 по 19.03.2021 (341 день), відповідно до п. 2 Порядку №100, виходячи з розміру грошового забезпечення позивача за два останні календарні місяці перед звільненням становить 321470,93 грн. (942,73 грн.*341).
Крім того, встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Колегія суддів зауважує, що звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
Відтак, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
При цьому, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
За обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Слід зазначити, що виплачена сума відповідно до рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.05.2020 по справі №520/4146/2020 у розмірі 46584,34 грн. є грошовою компенсацією невикористаної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 5 років, а саме 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки, сума якої за один рік становить 9316,87 грн., що становить 45,97 % від виплаченого грошового забезпечення за останній повний календарний місяць перед звільненням. 
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.11.2019 по 19.03.2021 становить 321470,93 грн., а тому виходячи з принципу пропорційності, колегія суддів вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 147780,19 грн. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (45,97% від 321470,93 грн.).
Вказані висновки суду узгоджуються з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі вищевикладеного, з урахуванням того, висновки викладені в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а також під час ухвалення рішення судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права,   колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2021 по справі №520/4833/21 скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа Фінансове управління Генерального штабу Збройних сил України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Головного управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України щодо не нарахування ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.11.2019 по 19.03.2021.
Стягнути з Головного управління логістики Генерального штабу Збройних Сил України   на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.11.2019 по 19.03.2021 у розмірі 147780 (сто сорок сім тисяч сімсот вісімдесят) грн. 19 коп.       
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова	
Судді	   	Л.В. Курило    А.О. Бегунц   	
Повний текст постанови складено  26.11.2021 року