ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18245/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вовк П.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача:                                                                                                              Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                                                                            Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,  

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Служба автомобільних доріг у Волинській області, про визнання протиправним та скасування рішення, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» (далі - позивач, ТОВ «Данко») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом   до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати протиправними та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 травня 2021 року №№ 11200-р/пк-пз, 11201-р/пк-пз, 11202-р/пк-пз, 11203-р/пк-пз та стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача кошти на відшкодування шкоди, заподіяної протиправними діями АМКУ на користь позивача у розмірі 340 000, 00 грн.
Позов обґрунтовано тим, що відповідачем не розглянуто скарги ТОВ «Данко» по суті, не надано оцінки аргументам скаржника, не встановлено наявності чи відсутності порушень процедури закупівлі. Натомість, підставою для прийняття оскаржуваних рішень стало те, що замовником раніше за подання скарг прийняті рішення про відміну процедури закупівлі з підстав, передбачених частиною першою   статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Данко» подало апеляційну скаргу до Шостого апеляційного адміністративного суду, яку обґрунтовано тим, що суд першої інстанції застосував нечинну станом на момент виникнення спірних правовідносин норму закону. Зокрема, апелянт зазначив, що суд першої інстанції помилково послався на пункт 4 частини дванадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка набула чинності 26.06.2021 відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», оскільки вона не може застосовуватися до правовідносин, що існували станом на 21.05.2021, тобто на дату прийняття відповідачем оскаржуваних рішень.
Виходячи з такого, апелянт вважає, що відповідно до приписів пункту 4 частини дванадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 26.06.2021, у Антимонопольного комітету України не було законних підстав залишати без розгляду скарги позивача.
Окрім того, апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що прийняття оскаржуваних рішень шляхом відмови у задоволенні скарг, а не залишення їх без розгляду, не впливає на права та інтереси Товариства, оскільки відповідач під час розгляду скарг має встановити наявність або відсутність порушень процедури закупівлі, що є суттєвим та важливим для Товариства.
Позивач наполягає на тому, що судом першої інстанції не надано оцінки усім аргументам та доводам позовної заяви, не розглянуто позов по суті.   
Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Данко», призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження. 
Від Антимонопольного комітету України надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначається, що оскільки скарги від ТОВ «Данко» надійшли після відміни процедури відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція автомобільної дороги М-07 Київ-Ковель-Ягодин (на м. Люблін) на ділянці км 457+500-км 461+000», то у задоволенні скарг було відмовлено. 
В частині відшкодування матеріальної шкоди відповідач зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» встановлена норма щодо сплати за подання скарги до органу оскарження і є умовою її прийняття, при цьому звернення зі скаргою є правом позивача, а не обов`язком. 
Посилаючись на такі обставини, відповідач просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.     
Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України»   основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед   законом   та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Відповідно до   статті 4 Закону Антимонопольний комітет України   будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед   законом   та пріоритету прав споживачів.
Закон України «Про публічні закупівлі»   встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього   Закону   є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини першої   статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»      уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Зокрема, згідно з частиною третьою   статті 7 цього Закону Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених   Конституцією   та законами України.
   Частиною третьою   статті 8 цього ж Закону   визначено, що      Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до   Закону України «Про Антимонопольний комітет», якщо інше не встановлено цим Законом.
За змістом частини третьої   статті 8 Закону України «Про державні закупівлі»      Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. 
Статтею 18 цього ж Закону   передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.
Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема,      Закону України «Про публічні закупівлі».
Як вбачається з матеріалів справи, 14 квітня 2021 року Службою автомобільних доріг у Волинській області в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення наступних закупівель:
UA-2021-04-14-001125-a - Реконструкція автомобільної дороги М-07 Київ-Ковель-Ягодин (на м. Люблін) на ділянці км 461+000 - км 464+400;
UA-2021-04-14-006231-b - Реконструкція автомобільної дороги М-07 Київ-Ковель-Ягодин (на м. Люблін) на ділянці км 468+000 - км 471+000;
UA-2021-04-14-004123-b - Реконструкція автомобільної дороги М-07 Київ-Ковель-Ягодин (на м. Люблін) на ділянці км 457+500 - км 461+000;
UA-2021-04-14-005414-b - Реконструкція автомобільної дороги М-07 Київ-Ковель-Ягодин (на м. Люблін) на ділянці км 464+400 - км 468+000.
07 травня 2021 року позивачем подано до АМКУ скарги №№UA-2021-04-14-005414-b.a2, UA-2021-04-14-004123-b.b2, UA-2021-04-14-001125-a.b2 та UA-2021-04-14-006231-b.b2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівель, в яких скаржник просив АМКУ зобов`язати третю особу усунути дискримінаційні, на його думку, умови тендерної документації.
У скаргах позивач повідомляв про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі, просив внести зміни до Документації.
Скарги були прийняті до розгляду, проте рішеннями відповідача від 21 травня 2021 року №№ 11200-р/пк-пз, 11201-р/пк-пз, 11202-р/пк-пз, 11203-р/пк-пз відмовлено ТОВ «Данко» у задоволенні вказаних вище скарг.      
Підставою для прийняття таких рішень стали ті обставини, що згідно з наведеною на веб-порталі Уповноваженого органу інформацією, Замовник протоколом засідання тендерного комітету від 07.05.2021 №110 вирішив відмінити процедуру відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція автомобільної дороги М-07 Київ-Ковель-Ягодин (на м. Люблін) на ділянці км 457+500 - км 461+000» з підстави, що передбачена частиною першою статті 32 Закону, а саме: неможливості усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (дата та час оприлюднення протоколу - 07 травня 2021 року 15:35).
Скарги подані позивачем до органу оскарження 07 травня 2021 року о 16 год 24 хв, отже вже після оприлюднення рішення Замовника про відміну процедури відкритих торгів.
На думку колегії суддів, за обставин відміни Замовником процедури відкритих торгів, тобто за відсутності предмету оскарження, відсутні й підстави для оцінки доводів та обставин, викладених у скаргах ТОВ «Данко» стосовно такої процедури.
Виходячи з положень частини вісімнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги має право прийняти рішення, зокрема, про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Відтак, з урахуванням чинної редакції частини дванадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів вважає, що оскаржувані рішення прийняті відповідачем в рамках існуючої процедури розгляду, з обранням одного з можливих варіантів рішень, тому не вбачає ознак протиправності в оскаржуваних рішеннях відповідача.
Судова колегія приймає до уваги аргументи апелянта стосовно застосування під час вирішення справи судом першої інстанції нечинної станом на момент виникнення спірних правовідносин норми закону. Суд першої інстанції передчасно та помилково послався на пункт 4 частини дванадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка набула чинності з 26.06.2021 (тобто вже після виникнення спірних правовідносин) відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель». Водночас, зауважує, що посилаючись на те, що в оскаржуваних рішеннях відповідач не дослідив його аргументів та доводів, не надав їм належної оцінки, за одночасних умов відміни процедури відкритих торгів, позивач жодним чином не обґрунтував у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, якщо бажаним результатом розгляду скарг вважав зобов`язання Замовника усунути дискримінаційні, на його думку, умови тендерної документації.
Виходячи з такого, колегія суддів вбачає підстави для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, зокрема, щодо виключення посилань на пункт 4 частини дванадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка набула чинності з 26.06.2021.
В частині вимог про стягнення матеріальної шкоди колегія суддів зазначає наступне.
Заявляючи вимоги про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача коштів у відшкодування шкоди, заподіяної протиправними діями АМКУ у розмірі 340 000, 00 грн, позивач зазначив, що за кожну із поданих скарг сплачено по 85      000, 00 грн, при цьому визначає зазначену суму як матеріальну шкоду. На думку ТОВ «Данко» протиправна відмова АМКУ в задоволенні його скарг призвела до втрати вказаних вище коштів.
Відповідно до частини шостої   статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишає її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього   Закону   усунуто порушення, зазначені в скарзі, або приймає рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього   Закону   усунуто порушення, зазначені в скарзі, плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, а в інших випадках - перераховується до Державного бюджету України.
Справляння плати за подання скарги до органу оскарження є умовою її прийняття до розгляду, її розмір визначається Кабінетом Міністрів України.
Отже, прийняття органом оскарження рішення про відмову у задоволенні скарг у зв`язку із відміною процедури закупівель, на підставі пункту 4 частини дванадцятої 12   статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», не передбачає можливості повернення заявнику сплачених за подання скарг коштів. 
Окрім того, зазначена плата не може бути кваліфікована як матеріальна шкода у розумінні статті 22 ЦК України, оскільки плата за подачу скарг понесена з метою реалізації права на оскарження процедури закупівлі, а не у зв`язку з діями відповідача.  
За таких обставин позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають, про що правильно зазначив суд першої інстанції у рішенні від 25.08.2021.
Відповідно до   статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України   зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, проте помилково застосовано пункт 4 частини дванадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка набула чинності з 26.06.2021, тобто вже після виникнення спірних правовідносин. 
За таких обставин судова колегія вбачає підстави для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції від 25.08.2021, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.  
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2021 року у справі №640/18245/21 змінити в мотивувальній частині.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2021 року у справі №640/18245/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач                                                                                                              О.М. Кузьмишина

Судді                                                                                                                                         Л.О. Костюк

                                                                                                О.Є. Пилипенко