Постанова 
Іменем України 
 
20 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 320/7945/16-к 
провадження № 51-3293км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                      ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція)                                  ОСОБА_7 , 
потерпілої (відеоконференція)                                      ОСОБА_8 , 
представника потерпілої (відеоконференція)                       ОСОБА_9 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 вересня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                           № 12016080140005060, за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Міловіце  Чехословакія, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2010 року за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого 29 травня 2014 року умовно-достроково на 2 роки 2 місяці і 15 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 16 253, 70 грн. та моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.
Згідно з вироком   ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 вересня 2016 року, приблизно об 11: 00 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , з метою реалізації умислу, направленого на протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно завдав  ОСОБА_10 множинні удари руками та ногами в голову та кінцівки, від яких потерпіла впала на підлогу. Після цього із застосуванням фізичної сили ОСОБА_7 стиснув рукою шию потерпілої ОСОБА_10 . Згідно з висновком експерта № 410 від 08.11.2016 причиною смерті ОСОБА_10 є механічна асфіксія внаслідок стискання шиї тупими предметами.
Після настання смерті потерпілої ОСОБА_7 заволодів її золотим ланцюжком вартістю 8 000 грн., золотим браслетом вартістю 7 000 грн. та грошовими коштами у сумі 300 грн., завдавши матеріального збитку на загальну суму 15 300 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року вирок щодо                   ОСОБА_7 було змінено. 
Виключено з вироку посилання суду як на доказ вини обвинуваченого  ОСОБА_7 наDVD-R диск з відеозаписом проведення допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 25 вересня 2016 року, а також посилання на те, що останній заволодів золотим браслетом 585 проби вагою 7 грам й вартістю 7 000 грн. та грошовими коштами у сумі 300 грн., що належали потерпілій ОСОБА_10 . Було стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 9 253, 70 грн. У решті вирок щодо ОСОБА_7 було залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та закриття провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості його підзахисного.
Вважає, що вирок та ухвала апеляційного суду є незаконними, необґрунтованими, постановленими з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вбачає, що в основу вироку про доведеність вини ОСОБА_7 покладені недопустимі докази, а висновки суду про вчинення його підзахисним інкримінованого правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
При цьому вважає, що суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_11 як на доказ вини ОСОБА_7 , оскільки її показання є показаннями зі слів малолітньої                     ОСОБА_12 , а тому, на його думку, це є недопустимий доказ.
Зазначає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки складений 24.09.2016 року о 03:00 год. та не відображає реальної обстановки квартири АДРЕСА_2 , яка існувала станом на 21:00 год. 23.09.2016 року, а поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були присутні під час цієї слідчої дії.
Посилається на те, що протокол огляду трупа від 24.09.2016 року та висновок експерта № 410 від 08.11.2016 року є недопустимими доказами у зв`язку з тим, що у зазначених слідчих діях співпадає час їх проведення. Окрім того, експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, а його висновок суперечить вимогам ст. 102 КПК України.  
Вказує, що протокол пред`явлення трупа для впізнання також є недопустимим доказом, оскільки впізнання трупа було проведено за фотознімками й за відсутністю письмового доручення слідчого на проведення вказаної слідчої дії. Окрім того, понятий ОСОБА_15 вказав, що він не був присутнім при проведенні цієї слідчої дії, що дозволяє, на думку сторони захисту, припустити, що вказана слідча дія належним чином не проводилась.  
Стверджує, що вина ОСОБА_7 у заволодінні золотим ланцюжком потерпілої не  доведена, й він не пред`являвся для впізнання. Докази, що цей ланцюжок належить саме ОСОБА_10 , відсутні. 
Також вказує на те, що апеляційний суд повинен був змінити вирок щодо ОСОБА_7 та перекваліфікувати його дії з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки ухвалою апеляційного суду виключено із мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 заволодів золотим браслетом та грошовими коштами потерпілої, що свідчить про відсутність корисливого мотиву. 
Також захисник посилається на те, що затримання його підзахисного відбулося в порушення вимог ст. ст. 208, 209 КПК України, й до його підзахисного застосовувалися недозволені методи впливу зі сторони правоохоронних органів.
У запереченні представник потерпілої просить судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 – без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор, потерпіла та представник потерпілої заперечували проти задоволення касаційної скарги. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту касаційних скарги вбачається, що захисник стверджує про необґрунтованість  засудження ОСОБА_7 за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, а також вказує, що в цьому кримінальному провадженні відсутні достатні та допустимі докази, які б доводили його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину. Однак ці доводи касаційної скарги є безпідставними з огляду на таке.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення злочину, його наслідки. 
Вина ОСОБА_7  підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, безпосередньо досліджених в судовому засіданні. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_7 на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з корисливих мотивів, та обґрунтовано послався у вироку на показання потерпілої                    ОСОБА_8 , свідків  ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , експерта  ОСОБА_23 , зміст яких докладно наведено у вироку та які узгоджуються з іншими доказами, зокрема з висновком експерта № 410 від 08.11.2016 року, даними протоколів огляду місця події, огляду трупа та іншими наведеними у судовому рішенні доказами, яким судом дана належна оцінка.
Усупереч твердженням у поданій касаційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті                  положень ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим інкримінованого злочину. 
При цьому твердження у касаційній скарзі про те, що показання свідка ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки вони були надані зі слів малолітньої ОСОБА_12 , не вбачаються обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідокОСОБА_11 була безпосередньо допитана в суді першої інстанції. Вона детально розповіла про обставини, які сприймала особисто щодо подій, які відбувалися 23.09.2016 року в квартирі  АДРЕСА_3 її будинку,де проживав ОСОБА_7 . 
Зокрема, вона зазначала про те, що 23.09.2016 року приблизно об 11:00 год. вона зателефонувала онучці і попросила її вийти на вулицю і забрати сумки. Онука їй відповіла, що боїться вийти з квартири, оскільки чула крики з квартири над ними, зокрема як жінка просила ОСОБА_24 відпустити її. Коли  ОСОБА_11  повернулася до будинку, то відразу піднялася до квартири, де мешкав ОСОБА_7 . Він відчинив їй двері, вона поставила питання щодо того, що в нього відбувається в квартирі. На це він відповів, що просто посварився із дружиною, а зараз помирилися. Вона його попросила, щоб було в подальшому тихо, та пішла до своєї квартири. 
Зі змісту показів свідка вбачається, що свідок розповідала суду про те, що вона бачила або чула сама безпосередньо. Тому немає обґрунтованих підстав вважати, що ці показання є показаннями з чужих слів. 
Окрім того, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційній суд, обґрунтовано визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 24.09.2016 року, оскільки, як було встановлено судами, зазначений огляд було проведено з дотриманням вимог ст. ст. 223, 233, 237 КПК України. Протокол підписаний всіма учасниками, у тому числі понятими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , власником житла ОСОБА_20 без жодних зауважень і заперечень (т. 2 а.п. 1-13). У судовому засіданні свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили свою участь як поняті у вказаній слідчій дії, наголосивши, що ця слідча дія знімалася на відео. А тому доводи, викладанні в касаційній скарзі, про те, що поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були присутні під час цієї слідчої дії, є необґрунтованими.
Твердження захисника, що дані, які викладені в протоколі огляду місця події від 24.09.2016 року, не відображають реальної обстановки квартири АДРЕСА_2 , яка існувала станом на 21:00 год. 23.09.2016 року, є припущенням та не ґрунтується на матеріалах справи. Жодних об`єктивних даних про те, що обстановка в квартирі змінювалася, в матеріалах провадження немає.  
Також суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду щодо визнання допустимими доказами протоколу огляду трупа від 24.09.2016 року та висновку експерта № 410 від 08.11.2016 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевим судом було безпосередньо досліджено протокол огляду трупа, з якого випливає, що слідчим 24.09.2016 року за участю лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_23 в присутності двох понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 був проведений огляд трупа ОСОБА_10 , що узгоджується зі змістом ст. 238 КПК України. В ході огляду трупа ОСОБА_10 встановлено наявність на тілі останньої множинних тілесних ушкоджень. Після огляду труп направили для проведення судово-медичної експертизи (розтину). Протокол підписаний слідчим ОСОБА_27 , експертом та понятими  (т. 2 а.п.31-33).
Також в судовому засіданні було всебічно досліджено висновок  експерта № 410 від 08.11.2016 року, й суд дійшов висновку, що експертиза проведена з дотриманням процесуального порядку підготовки, призначення і проведення експертиз, висновок повний і науково обґрунтований. У висновку експерта зазначено, що він був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. ст. 384, 385 КК України. Відповіді на деякі питання були об`єднані між собою, що не суперечить вимогам ст.102 КПК України (т. 2 а.п. 36-40). Окрім того, в судовому засіданні експерт ОСОБА_23 підтвердив свій висновок та зазначив, що проведення одночасно розтину тіла та огляду трупа не суперечить змісту жодного нормативного документа.
Посилання в касаційній скарзі, що вина ОСОБА_7 у заволодінні золотим ланцюжком потерпілої не доведена, не вбачаються обґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Як убачається із договору про надання фінансового кредиту та застави                                                          № ДОН0930007146 від 23.09.2016 р., ОСОБА_7 отримав кредит 23 вересня 2016 року у ПТ «Донкредит» у розмірі 4 800 грн., заставою якого є ланцюг (ювелірний виріб) золото, проба 585, загальною вагою 7,54, чиста вага 7,51 (т.2 а.п. 63-66).
Згідно з даними протоколу обшуку в приміщенні «Ломбард Благо» ПТ Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелт і Компанія», розташованого за адресою: м. Мелітополь,                                               вул. Університетська, 3, було виявлено ланцюг (золотий виріб) 585 проби, загальною вагою 7,54 грами, який до видачі був упакований в zip-пакет. До вказаного пакету прикріплений договір № ДОН0930007146 від 23.09.2016р., відповідно до якого заставодавцем є ОСОБА_7 . Договірне майно було закладене на 30 днів до 22.10.2016 року. Сума кредиту 4800 грн. (т.2 а.п.68-74).
При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні підтвердила, що у її доньки пропали: золотий ланцюжок, браслет, обручка, які донька носила постійно, та підстав їх закладати в ломбард у неї не було. 
Окрім того, виключення судом апеляційної інстанції із мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 заволодів золотим браслетом та грошовими коштами потерпілої, не свідчить про відсутність корисливого мотиву в діях ОСОБА_7 , та не впливає на доведеність його вини у вчиненні умисного протиправного заподіянні смерті ОСОБА_10 з корисливих мотивів, оскільки факт заволодіння засудженим золотим ланцюжком потерпілої з корисливих мотивів судами першої та апеляційної інстанцій був обґрунтовано визнаний доведеним. 
Тому  колегія суддів Верховного Суду погоджується з позицією судів першої і апеляційної інстанцій щодо правильності кваліфікації діянь засудженого саме за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, й обґрунтованих підстав вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, немає.
Також апеляційним судом належним чином були перевірені доводи захисника, які є аналогічним доводам касаційної скарги, що затримання його підзахисного відбулося з порушенням вимог  ст. ст. 208, 209 КПК України, й обґрунтовано визнанні безпідставними, оскільки згідно з даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного 25 вересня 2016 року з 12 год 40 хв. до 13 год 15 хв., ОСОБА_7 було затримано з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України; повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено його процесуальні права, зокрема право на захист; надано пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, що підтверджується підписами                 ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_28 . Будь-яких клопотань, заяв чи скарг останні не заявляли (т. 2, а. п. 54-55).
Крім цього, немає достатніх підстав вважати належно підтвердженим те, що до               ОСОБА_7 застосовувалися недозволені методи впливу зі сторони правоохоронних органів, оскільки за його заявою було проведено перевірку, й згідно з постановою про закриття кримінального провадження від 30 листопада 2017 року кримінальне провадження № 42017081280000051 від 11.04.2017 було закрито на підставі п. 2 ч. 1                 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях працівників Мелітопольського ВП ГУНП ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 4 а. п. 47-49). 
Хоча ця постанова слідчого від 30 листопада 2017 року про закриття кримінального провадження була скасована в судовому порядку (т.5 а.п. 56-59), але надалі, як зазначено в ухвалі апеляційного суду, постановою слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління ДБР від 25.03.2020 року кримінальне провадження за                         № 4201708128000051 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, знову було закрите на підставі ч. 1 п. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях працівників Мелітопольського ВП ГУНП ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , а також працівників УКР ГУНП ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та                                    ОСОБА_34 , складу вказаного кримінального правопорушення (т. 5 а.п. 221-225). 
Надалі, як зазначено в ухвалі апеляційного суду, ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року було відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 про скасування вказаної постанови слідчого, а ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09 березня 2021 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на це судове рішення було залишено без задоволення, а рішення – без змін.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є особливо тяжким; дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем роботи та проживання характеризується задовільно; обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину та відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Призначене засудженому покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50, 65 ККУкраїни, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання.
Разом з цим, як вбачається з касаційної скарги захисника, він наголошує на тому, що протокол пред`явлення трупа для впізнання від 24.09.2016 року (т. 2, а. п. 34) є недопустимим доказом, оскільки проведений оперативним працівником без доручення слідчого (прокурора). 
Проаналізувавши викладені у касаційній скарзі доводи та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів прийшла з цього питання до наступних висновків.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних  (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії  в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Однак, в матеріалах кримінального провадження доручення слідчого (прокурора) на проведення цієї слідчої дії певним оперативним підрозділом взагалі чи оперативним уповноваженим ОСОБА_35 зокрема відсутнє, а протокол цієї слідчої дії підписаний саме оперативним уповноваженим ОСОБА_35 (т. 2 а.п. 34).
Таким чином, з огляду на те, що матеріали провадження не містять даних, якими було б спростовано твердження сторони захисту про недопустимість у якості доказу протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 24.09. 2016 року, вказаний протокол необхідно визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього як на доказ зі змісту оскаржених судових рішень.
При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що виключення протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 24.09. 2016 року з доказової бази не пливає на переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства потерпілої ОСОБА_10 з корисливих мотивів, а також не впливає на доведеність того факту, що загиблою особою є саме ОСОБА_10 , оскільки ці дані були підтверджені в судовому засіданні потерпілою ОСОБА_8 , свідком ОСОБА_17 , які є батьками загиблої; свідком               ОСОБА_16 , яка є рідною сестрою загиблої.  
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, крім вказаних вище, які  перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено. Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК України. 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 вересня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Виключити зі змісту указаних судових рішень посилання на протокол пред`явлення трупа для впізнання від 24.09.2016 року як на доказ.
У решті вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 вересня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                      ОСОБА_2                                         ОСОБА_3