СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2021 р.                          м. Харків                        Справа № 917/491/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В., 
за участю секретаря судового засідання: Семенова О.Є.,
за участю представників сторін:
від позивача: Сидорчук Я.О., довіреність №78/6-5 від 04.01.2021;
від відповідача: Филь Р.А., ордер серія ВІ 1053123 від 27.09.2021;
розглянувши апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ  (вх. 2132 П/2),
на рішення Господарського суду Полтавської області від 07.06.2021 (повний текст складено 07.06.2021) у справі №917/491/21 (суддя Пушко І.І.), 
за позовом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м.Київ,
до відповідача Фізичної особи-підприємця Мазаратій Наталії Іванівни, м.Полтава,
про стягнення 287 760,00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

31.03.2021 Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулася до Господарського суду Полтавської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Мазаратій Наталії Іванівни про стягнення 287760,00 грн. штрафу за поставку 15.10.2020 неякісного товару за Договором № 66/В33-2020 від 02.07.2020.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами Договору №66/В33-2020 від 02.07.2020 в частині обов`язків з поставки якісного товару. Посилаючись на умови п. 8.4 Договору позивач звернувся до суду із вимогами про стягнення з відповідача 287760,00 грн. штрафу, який обрахований у розмірі 20% від загальної вартості партії товару, яку позивач вважає такою, що була поставлена з порушенням вимог щодо якості.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 07.06.2021 у справі №917/491/21 відмовлено у задоволенні позову.
Приймаючи вказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було надано суду відповідний протокол випробування або експертний висновок, яким би підтверджувався факт поставки відповідачем неякісного товару, надання якого прямо передбачено п. 8.4 Договору. Судом було встановлено, що відповідачем на свій розсуд було здійснено заміну партії неякісного товару в повному обсязі, яка була прийнята позивачем без жодних зауважень. За наведених обставин, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для притягнення відповідача до відповідальності за поставку неякісного товару відповідно до умов п. 8.4 Договору, оскільки позивачем не доведено наявність відповідних підстав, визначених договором. 
Не погодившись із вищевказаним рішенням, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 07.06.2021 у справі №917/491/21 та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. 
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, скаржник посилається на порушення місцевим судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, вважає висновки, викладені в оскаржуваному рішенні такими, що не відповідають дійсності. В обґрунтування своїх доводів скаржник зазначає  наступне:
- під час здійснення контрольних заходів, визначених пп. 3.3.1. п. 3.3. розділу 3 Договору, які здійснювались за спірною поставкою товару, комісією позивача в присутності уповноваженого представника відповідача було здійснено органолептичну перевірку поставленого товару на якість та безпечність, за результатами якої встановлено, що поставлений товар не відповідає вимогам ДСТУ 7158:2010 "М`ясо. Свинини в тушах і півтушах. Технічні умови" та технічному опису, узгодженому сторонами вказаного договору;
- при вибірковому індивідуальному огляді 10 півтуш свинини було виявлено 3 півтуші із залишками щетини та 2 півтуші з явними ознаками побитостей, що не відповідає вимогам пп. 5.1.13. п. 5.1. розділу 5 ДСТУ 7158:2010 "М`ясо свинини в тушах і півтушах. Технічні умови" та технічному опису до договору, в якому зазначено, зокрема те, що на тушах та півтушах не повинно бути залишків щетини та побитостей;
- за результатами приймального контролю поставленого відповідачем товару, позивачем було складено в двох примірниках Акт №223 від 15.10.2020 про порушення умов договору, примірник якого отримано під підпис представником відповідача та в якому  викладено заперечення наступного змісту: "залишки щетини на товарі (півтуші свинини) практично відсутні, та були виявлені на двух участках в мізерній кількості, та на якість товару зовсім не впливає";
- як стверджує апелянт, представник відповідача в Акті №223 від 15.10.2020 про порушення умов договору самостійно підтвердив наявність щетини на товарі, що суперечить вимогам пп. 5.1.13. п. 5.1. Розділу 5 ДСТУ 7158:2010 "М`ясо свинини в тушах і півтушах. Технічні умови";
- вказаний Акт №223 від 15.10.2020 про порушення умов договору відповідачем не оскаржувався, та в строк 5-ти робочих днів ФОП Мазартій Н.І. здійснила заміну неякісного товару; за результатами повторної поставки сторонами було складено та підписано Акт приймального контролю №232 від 20.10.2020, що, на думку скаржника, свідчить про визнання відповідачем поставки 15.10.2020 неякісного товару та здійснення його заміни 20.10.2020;
- отже, за наведених обставин, апелянт вважає, що наявні в матеріалах справи докази є достатніми для підтвердження поставки відповідачем партії неякісного товару та, як наслідок, наявності підстав для стягнення штрафу, передбаченого п.8.4. Договору № 66/В33-2020 від 02.07.2020;
- окрім викладеного, апелянт також зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було враховано висновки, викладені в рішенні Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/5822/20, залишеному без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2020,  предмет та підстави позову в якому є аналогічними даній справі.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 13.07.2021 для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Господарського суду Полтавської області від 07.06.2021 у справі №917/491/21 та призначено справу до розгляду на 18.08.2021 о 11:30 год.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2019, у зв`язку із відпусткою судді Гези Т.Д. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя               Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.
З 18.08.2021 по 20.08.2021 суддя - доповідач Мартюхіна Н.О. знаходилась на лікарняному, у зв`язку з чим судове засідання 18.08.2021 не відбулося.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.08.2021 розгляд справи призначено на 27.09.2021 о 10:00 год. 
У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу апеляційного суду 03.09.2021 від ФОП Мазартій Н.І., відповідач заперечує проти вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення без змін. Відповідач не погоджується з доводами позивача щодо наявність підстав для стягнення штрафу, посилаючись на те, що при встановленні порушень щодо зовнішнього вигляду поставленого товару, які можуть впливати на якість такого товару, Військова частина 3078 повинна була вчинити дії щодо відбору зразків (проб) та їх направлення до Державної уповноваженої лабораторії з метою встановлення відповідних фактів. При цьому, лише після отримання результатів лабораторних досліджень у разі підтвердження порушень вимог щодо якості замовник мав право не приймати товар. У такому разі партія товару, яка знаходиться на відповідальному зберіганні підлягає заміні постачальником протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати повідомлення постачальника про таке порушення. Однак, позивач, всупереч положенням умов Договору №66/В33-2020 від 02.07.2020 під час здійснення 15.10.2020 поставки товару провів контрольні заходи щодо перевірки товару за зовнішнім виглядом та органолептичними показниками без проведення відбору зразків та їх лабораторної перевірки щодо якості товару, неправомірно повернув товар постачальнику.
Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні 27.02.2021 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Представник відповідача у судовому засіданні 27.09.2021 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
02.07.2020 між Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Мазаратій Наталією Іванівною (Учасник) укладено Договір №66/В33-2020, за умовами якого учасник зобов`язується у визначені Договором строки поставити замовникові якісні товари, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього Договору, а Замовник -  прийняти і оплатити такі товари (п. 1.1 Договору).
За умовами п. 1.2 Договору та Специфікації до нього (Додаток №1) найменування (номенклатура, асортимент) товару за кодом CPV за ДК 021:2015 - 15110000-2-М`ясо (м`ясо свинини (1  категорії)) (тут і надалі - товар). 
Кількість товару за Договором: 40000 кг, ціна за одиницю з ПДВ 71,94 грн., сума з ПДВ 2877600,00  грн.
Пунктом 4.1 Договору визначено, що ціна Договору складає 2877600,00   грн.
Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2020, а в частині взаєморозрахунків - до їх повного виконання (п. 11.1 Договору).
У Додатку № 2 до Договору сторони узгодили технічний опис товару, який підлягає поставці відповідачем, а саме: "Товар - м`ясо свинини першої категорії повинно відповідати нормативному документу на цей вид продукції (товару): ДСТУ 7158:2010 "М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови", або ТУ з показниками не гірше ніж в ДСТУ 7158:2010, Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" та іншим вимогам законодавства в сфері обігу харчових продуктів. М`ясо свинини першої категорії повинно бути заморожене у півтушах. Запах та колір - без стороннього запаху, м`язова тканина в місцях розділення - від світло-рожевого до червоного кольору, сало - від білого до блідо-рожевого. На півтушах не повинно бути залишків внутрішніх органів, щетини, згустків крові, бахромок м`язової і жирової тканин, побитостей, синців, забруднення. На кожній півтуші повинно бути проставлено ветеринарне клеймо, яке підтверджує, що ветеринарно-санітарна експертиза свинини проведена в повному обсязі і цю свинину можна випускати до реалізації на харчові цілі без обмежень, а також клеймо та штампи, що позначають категорію вгодованості. Строк придатності товару повинен становити не менше 85% від терміну зберігання даного виду товару з дня поставки його на склад Замовника".
Пунктом 2.1 Договору визначено, що якість товару, що поставляється учасником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ 7158:2010. Товар за показниками безпечності, та окремих показників якості повинен відповідати документам та одиниці товару, в тому числі щодо виробника, які були надані Замовнику під час проведення процедури закупівлі. Товар, який Учасник зобов`язується передати Замовнику, має відповідати вимогам до його якості на момент його передачі замовнику, а також протягом строку придатності. Разом з Товаром Учасник повинен передати Замовнику документи, що підтверджують безпечність та якість харчових продуктів, у тому числі забезпечують їх простежуваність, відповідно до Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", та інші необхідні документи які належать до передачі разом з Товаром відповідно до чинного законодавства України. Пакування товару повинне відповідати діючим стандартам, технічним умовам та забезпечувати зберігання споживацьких властивостей Товару під час транспортування та зберігання.
Строк (термін) придатності товару повинен відповідати строку (терміну) визначеному у ДСТУ 7158:2010 та Технічному опису на цей вид Товару і повинен становити не менше 85% від терміну зберігання даного виду Товару з дня поставки його на склад замовника (п. 2.2 Договору).
Згідно з п. 3.2 Договору під час поставки кожної партії Товару замовник протягом двох робочих днів, проводить обов`язкову перевірку окремих показників якості та безпечності Товару, що постачається учасником (далі - контрольні заходи). 
Контрольні заходи включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості – за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідності маркування (етикетування, пакування, тощо) Товару, що постачаються відповідно до цього Договору, відповідність транспортних засобів, що використовуються для транспортування Товару за цим Договором, вимогам ст. 44 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (п. 3.3 Договору).
Результати проведення контрольних заходів оформляються актом приймального контролю, який підписується представником Замовника, що здійснював перевірку, та представником Учасника (п. 3.3.1 Договору).
Згідно п. 3.3.2 Договору якщо під час проведення контрольних заходів за оцінкою Замовника існує обґрунтована підозра (тобто існують факти або інформація, які можуть переконати Замовника, що Товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, невідповідністю маркування) або встановлено факт, що Товар є небезпечним чи непридатним до споживання, зразок такого Товару шляхом комісійного відбору зразків (проб), відбирається у відповідності до умов цього Договору (п. 3.9 – п. 3.14), та направляється до державної уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю, яку визначає Замовник, для проведення лабораторних досліджень. 
При невідповідності результатів дослідження, навіть за одним показником, Учасник протягом десяти календарних днів з моменту отримання результатів досліджень, має право звернутись до Замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості та направлення до державної уповноваженої лабораторії, яку визначає Замовник. 
Відповідно до пунктів 5.1 - 5.4 Договору розрахунки за Товар проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість Товару (партію Товару) з відстрочкою платежу до 90 календарних днів з дати документального підтвердження Учасником Замовнику доставки Товару до товароодержувача. До кожної партії Товару Учасник надає Замовнику накладну та рахунок-фактуру. Платником за Договором є Замовник. Датою розрахунків є день надходження коштів на розрахунковий рахунок Учасника.
Пунктом 6.1 Договору передбачено, що дата та місце поставки товару зазначається у письмовій заявці. Строк поставки товару за цим Договором складає 14 (чотирнадцять) календарних днів з моменту отримання Учасником  письмової заявки Замовника, але не пізніше дати, вказаної в ній. 
Згідно з п. 6.2 Договору доставка товару на склад Замовника, з подальшим транспортуванням (перевезенням) в частини Національної гвардії України, які визначені специфікацією, проводиться за рахунок коштів Учасника (або транспортом Учасника) на умовах DDP (в редакції Incoterms 2010).
За п. 6.6 Договору Замовник має право не приймати Товар за кількістю та якістю, у разі встановлення невідповідності Товару документам (декларації виробника або сертифікат якості; протоколу досліджень (випробувань) про безпечність та відповідність Товару або експертного висновку про безпечність та відповідність Товару, етикетку виробника), які були подані Учасником до Замовника під час проведення процедури закупівлі, у разі встановлення невідповідності вимогам щодо якості або маркування або етикетування Товару, після проведення контрольних заходів представниками Замовника. У разі, якщо сумніви щодо безпечності, придатності або якості Товару підтверджуються (експертним висновком або протоколом досліджень або актом, тощо) Замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від Договору.  
Відповідно до п. 6.8.1 Договору, у разі виявлення представниками Замовника порушень при прийманні Товару, протягом 24 годин складається Акт про порушення умов договору у двох примірниках. Один примірник залишається у Замовника, другий примірник надається представнику Учасника під підпис, а у разі відмови від підписання Акту про порушення умов Договору або відсутності представника Учасника на території військової частини на момент складання вищезазначеного акту – комісійно (у складі не менше трьох осіб представника Замовника), що засвідчується підписами представників Замовника та протягом трьох календарних днів надсилається Учаснику рекомендованим листом з повідомленням про вручення цінним листом з описом вкладеного, що вважається належним доказом ознайомлення учасника з вищезазначеним актом.
Згідно з п. 6.9 Договору у разі проведення лабораторного дослідження під час приймання Товару відповідно до п. 3.3.2, фактично поставлена на адресу Замовника партія Товару, з якої було здійснено відбір зразків (проб) вважається переданою на відповідальне зберігання Замовнику. Така партія Товару опечатується (опломбовується) представниками Замовника та Учасника і розміщується на окремому складі Замовника на строк, достатній для встановлення відповідної якості Товару. У разі встановлення порушення вимог щодо якості та надходження невідповідності результатів лабораторних досліджень (протоколи досліджень, експертні висновки), партія Товару, яка знаходиться на відповідальному зберіганні підлягає заміні Учасником протягом п`яти робочих днів з дати повідомлення Учасника про таке порушення.
З умовами п. 8.1 Договору визначено, що за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за Договором сторони несуть відповідальність передбачену відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, а також інших чинних нормативно-правових актів України та цим Договором.
Пунктом 8.4 Договору передбачено, що у разі поставки неякісного (некомплектного товару) або поставки товару з порушенням вимог безпечності або придатності або порушенням розділу 2 цього Договору Учасник зобов`язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 20% вартості цього Товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним Актом про порушення умов Договору та протоколами випробувань (експертними висновками). У випадку відмови від підпису вищезазначеного Акту однією із сторін цього Договору або не прибуття сторони на підписання, запис про таку відмову чи не прибуття сторони для підписання зазначається в акті і підписується відповідно другою стороною цього Договору. Зазначений Товар не зараховується учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк 5 робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідної якості товару.  Сплата штрафу не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за цим Договором.  
Відповідно до п. 8.6 Договору у разі поставки Товару неналежної якості (що підтверджується протоколами випробувань (експертними висновками)) або поставки Товару з порушенням вимог щодо транспортування або тари, або  упаковки, або маркування, або комплектності, Замовник має право за своїм вибором використати оперативно-господарську санкцію у вигляді: 
- відмови від оплати: або поставленої та прийнятої, але неоплаченої партії Товару, або наступної партії Товару, що буде поставлена, із звільненням Замовника від будь-якої відповідальності за такі дії;
- відмови від прийняття та оплати Товару із звільненням Замовника від будь-якої відповідальності за такі дії.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2020 позивачем було направлено на адресу відповідача заявку від 30.09.2020 до Договору № 66/В33-2020  від 02.07.2020 на поставку товару - м`яса свинини (1 категорії) у кількості 40000 кг, в т.ч. в кількості 20000 кг (дата поставки 12.10.2020) та у кількості 20000 кг (дата поставки 15.10.2020) на склад замовника за адресою: в/ч 3078 НГУ м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А. 
15.10.2020 відповідачем було поставлено товар у кількості 20000 кг загальною вартістю 1438800,00 грн. та оформлено видаткову накладну №ФМ-0046472 від 15.10.2020, товарно-транспортну накладну № ФМ-0044912 від 15.10.2020, рахунок-фактуру № ФМ-0027518 від 15.10.2020 (а.с. 38-40, т1).
З метою перевірки якості поставленого Товару, комісія позивача у присутності представника відповідача Ошкадер Я.В. здійснила органолептичну перевірку поставленого товару на якість і безпечність, за результатами якої встановлено, що Товар не відповідає вимогам ДСТУ 7851:2010 "М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови" та технічному опису, узгодженому сторонами Договору, а саме: на трьох півтушах свинини виявлено залишки щетини, на 2 півтушах наявні ознаки побитостей.
За результатами приймального контролю поставленого Товару позивачем складено Акт від 15.10.2020 № 223 "Про порушення умов договору" (а.с. 41-44, т.1) та повернуто зазначену партія Товару відповідачу. 
Поряд з викладеним, як зазначає позивач, 20.10.2020 відповідач здійснив заміну Товару, поставленого 15.10.2020 та не прийнятого Замовником в кількості 20000 кг на суму 1438800,00 грн., що підтверджується видатковою накладною № ФМ-0046473 від 20.10.2020 та товарно-транспортної накладною № ФМ-0046181 від 20.10.2020 (а.с. 54-55). 
Із зазначеної партії Товару позивачем було відібрані зразки (проби), про що складено Акт відбору зразків (проб) для проведення досліджень від 20.10.2020 №105 (а.с. 56), та за результатами випробування складено протокол випробувань від 20.10.2020 №    121 (а.с. 57-58) про відповідність партії Товару ДСТУ 7158:2010.
Партія Товару, яка поставлена відповідачем 20.10.2020, була прийнята позивачем без зауважень щодо якості, про що приймальною комісією позивача складено Акт приймального контролю від 20.10.2020 № 232 (а.с. 59-62).
З метою досудового врегулювання спору позивач звернувся до відповідача з претензією про сплату штрафу за поставку неякісного товару в сумі 287760,00 грн., в якій посилаючись на положення ст. 526 ЦК України, ст.ст. 222, 269 ГК України,  та умови п. 8.4. Договору, просив учасника сплатити штраф за поставку 15.10.2020 неякісного товару.
Зазначена претензія залишена відповідачем без задоволення. 
Враховуючи несплату відповідачем в добровільному порядку штрафу за поставку 15.10.2020 неякісного товару, Військова частина 3078 Національної гвардії України звернулася за захистом своїх прав до Господарського суду Полтавської області з відповідним позовом до ФОП Мазаратій Н.І. про стягнення 287760,00 грн. штрафу, обрахованого від загальної вартості партії товару, яку позивач вважає такою, що була поставлена з порушенням вимог щодо якості (1438800,00 грн. х 20% = 287760,00 грн.).
Як вже зазначалось вище, Господарським судом Полтавської області 07.06.2021 ухвалено оскаржуване рішення у справі №917/491/21, яким у задоволенні позову відмовлено з підстав, зазначених вище.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на таке.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ст. 11 ЦКУкраїни).
За приписами ст. 629 ЦК України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.
За приписами ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови , визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Статтею 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Так, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ст. 265 Господарського кодексу України).
Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Предметом позову у цій справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача штрафу за поставку неякісної товару у розмірі 287760,00 грн. штрафу за поставку 15.10.2020 неякісного товару за Договором № 66/В33-2020 від 02.07.2020.
Статтею 673 Цивільного кодексу України встановлено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.
Згідно з ч. 1 ст. 674 ЦК України   відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.
З матеріалів справи вбачається, що за умовами п. 2.1 Договору передбачено, що якість товару, що поставляється учасником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ 7158:2010 та Технічному опису Додаток 2 до Договору. Товар за показниками безпечності, та окремих показників якості повинен відповідати документам та одиниці товару, в тому числі щодо виробника, які були надані замовнику під час проведення процедури закупівлі. Товар, який учасник зобов`язується передати замовнику, має відповідати вимогам до його якості на момент його передачі замовнику, а також протягом строку придатності. Разом з товаром учасник повинен передати замовнику документи, що підтверджують безпечність та якість харчових продуктів, у тому числі забезпечують їх простежуваність, відповідно до Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", та інші необхідні документи які належать до передачі разом з товаром відповідно до чинного законодавства України. 
Пакування товару повинне відповідати діючим стандартам, технічним умовам та забезпечувати зберігання споживацьких властивостей товару під час транспортування та зберігання.
У Додатку №2 до договору сторони узгодили технічний опис товару, який підлягає поставці відповідачем, а саме: "Товар - м`ясо свинини першої категорії повинно відповідати нормативному документу на цей вид продукції (товару): ДСТУ 7158:2010 "М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови", або ТУ з показниками не гірше ніж в ДСТУ 7158:2010, Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" та іншим вимогам законодавства в сфері обігу харчових продуктів. М`ясо свинини першої категорії повинно бути заморожене у півтушах. Запах та колір - без стороннього запаху, м`язова тканина в місцях розділення - від світло-рожевого до червоного кольору, сало - від білого до блідо-рожевого. На півтушах не повинно бути залишків внутрішніх органів, щетини, згустків крові, бахромок м`язової і жирової тканин, побитостей, синців, забруднення. На кожній півтуші повинно бути проставлено ветеринарне клеймо, яке підтверджує, що ветеринарно-санітарна експертиза свинини проведена в повному обсязі і цю свинину можна випускати до реалізації на харчові цілі без обмежень, а також клеймо та штампи, що позначають категорію вгодованості. Строк придатності товару повинен становити не менше 85% від терміну зберігання даного виду товару з дня поставки його на склад замовника.
Згідно з п. 3.2 Договору під час поставки кожної партії товару, замовник протягом двох робочих днів, проводить обов`язкову перевірку окремих показників якості та безпечності товару, що постачається учасником (далі - контрольні заходи). 
Контрольні заходи включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості – за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідності маркування (етикетування, пакування, тощо) товару, що постачаються відповідно до цього договору, відповідність транспортних засобів, що використовуються для транспортування товару за цим договором, вимогам ст. 44 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (п. 3.3 Договору).
Згідно з п. 6.6 Договору замовник має право не приймати товар за кількістю та якістю, у разі встановлення невідповідності товару документам (декларації виробника або сертифікат якості; протоколу досліджень (випробувань) про безпечність та відповідність товару або експертного висновку про безпечність та відповідність товару, етикетку виробника), які були подані учасником до замовника під час проведення процедури закупівлі, у разі встановлення невідповідності вимогам щодо якості або маркування або етикетування товару, після проведення контрольних заходів представниками замовника. У разі, якщо сумніви щодо безпечності, придатності або якості товару підтверджуються (експертним висновком або протоколом досліджень або актом, тощо) замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від договору.  
Порядок проведення замовником контрольних заходів встановлено п. 3.3.2 Договору. 
Зазначеним пунктом договору, зокрема, передбачено, що за наявності обґрунтованої підозри стосовно того, що товар  може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, зразок такого товару шляхом комісійного відбору зразків (проб), відбирається у відповідності до умов цього договору (п. 3.9 – п. 3.14 Договору), та направляється до державної уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю, яку визначає замовник, для проведення лабораторних досліджень.
Таким чином, виявлення замовником можливих невідповідностей товару умовам договору по якості шляхом візуального огляду або за органолептичними показниками повинно мати своїм наслідком відбір зразків товару та направлення їх для проведення лабораторного (експертного) дослідження. 
Крім того, з умов укладеного між сторонами договору вбачається, що у разі встановлення замовником за результатами органолептичного дослідження невідповідності товару одиниці товару, яка було подана до замовника під час проведення процедури закупівлі, вимогам якості, останній має право тимчасово не приймати товар за якістю на строк, достатній для встановлення відповідної якості товару, яка підтверджується експертним висновком, протоколом досліджень та актом, тощо.
Інших підстав для відмови замовником (одержувачем) у прийнятті від учасника товару договір не містить.
З матеріалів справи вбачається, що 15.10.2020 учасником було поставлено товар в кількості 20000 кг загальною вартістю 1438800,00 грн., поставка якого оформлена видатковою накладною № ФМ-0046472 від 15.10.2020, товарно-транспортною накладною № ФМ-0044912 від 15.10.2020 та рахунком - фактурою № ФМ-0027518 від 15.10.2020.
З метою перевірки контролю якості поставленого товару, у відповідності до розділу 3 договору, комісія замовника, в присутності представника учасника Ошкадер Я.В., здійснила органолептичну перевірку поставленого товару на якість і безпечність та встановила, що товар не відповідає вимогам ДСТУ 7851:2010 "М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови" та технічному опису, узгодженому сторонами Договору, а саме: при вибірковому індивідуальному огляді 10 півтуш свинини було виявлено 3 півтуші із залишками щетини, та 2 півтуші із явними ознаками побитостей.  
За результатами приймального контролю поставленого товару замовником було складено Акт  "Про порушення умов договору" від 15.10.2020 №223 та повернуто партію вказаного товару учаснику.
Як вже вище зазначалось, п. 8.4. Договору сторони погодили, що у разі поставки неякісного (некомплектного товару) або поставки товару з порушенням вимог безпечності або придатності або порушенням розділу 2 цього договору учасник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 20% вартості цього товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним Актом про порушення умов договору та протоколами випробувань (експертними висновками). 
Разом з тим, п. 8.4 Договору прямо передбачено, що факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом про порушення умов договору та протоколами випробувань (експертними висновками).
Тобто, для встановлення факту поставки недоброякісного товару необхідна наявність одночасно двох зазначених документів (як акту про порушення умов договору, так і протоколу випробування або експертного висновку).
Отже, у разі виявлення замовником можливих невідповідностей товару умовам договору по якості шляхом візуального огляду або за органолептичними показниками, замовник мав у відповідності до п.  3.3.2 Договору здійснити відбір зразків товару та направлення їх для проведення лабораторного (експертного) дослідження. 
З урахуванням принципу змагальності, саме Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, як позивач у справі та особа, яка стверджує про порушення відповідачем зобов`язань за договором має довести ту обставину, на яку посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог – поставку відповідачем неякісної продукції.
Проте, як вірно зазначено місцевим господарським судом, позивачем не було надано суду відповідний протокол випробування або експертний висновок, яким би підтверджувався факт поставки відповідачем неякісного товару, що виключає підстави для покладення на відповідача відповідальності щодо сплати позивачу штрафу у розмірі 20% вартості товару передбаченого п. 8.4. Договору.
Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги можливість підтвердження поставки відповідачем партії неякісного документами, складеними за результатами проведеної позивачем органолептичної перевірки (візуального огляду) товару, у зв`язку з чим наявності підстав для стягнення штрафу.
Судова колегія також враховує, що 20.10.2020 відповідачем було здійснено заміну товару, поставленого 15.10.2020 та прийнятого замовником, в кількості 20000 кг на суму 1438800,00 грн., що підтверджується видатковою накладною № ФМ-0046473 від 20.10.2020 та товарно-транспортної накладною № ФМ-0046181 від 20.10.2020 (а.с. 54-55).
Факт здійснення відповідачем заміни товару шляхом його поставки в кількості 20000 кг 20.10.2020 визнається позивачем в позовній заяві та відповідачем у відзиві на позовну заяву, а тому не підлягає доказуванню згідно ч. 1 ст. 75 ГПК України.
З метою перевірки контролю якості поставленого товару, у відповідності до розділу 3 Договору, з вказаної партії Товару позивачем було відібрано зразки (проби), про що складено Акт відбору зразків (проб) для проведення досліджень від 20.10.2020 №105, та за результатами випробування складено протокол випробувань від 20.10.2020 №121 про відповідність партії Товару ДСТУ 7158:2010.
Після отримання протоколу випробувань від 20.10.2020 №121 про відповідність партії товару ДСТУ 7158:2010, вказаний товар було прийнято замовником без жодних  зауважень щодо якості, про що приймальною комісією замовника було складено акт приймального контролю від 20.10.2020 № 232 (т.1 а.с. 59-62, т.1).
За наведених обставин, судовою колегією встановлено, що відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, обумовлена договором партія товару згідно поданої позивачем заявки від 30.09.2020 до Договору (а.с. 37, т.1) на поставку товару - м`яса свинини (1 категорії) у кількості 20000 кг (дата поставки 15.10.2020) була фактично поставлена відповідачем та прийнята позивачем як замовником 20.10.2020 без зауважень щодо якості зі сторони позивача.
Отже, вказані вище обставини в їх сукупності виключають можливість притягнення відповідача до відповідальності за поставку неякісного товару відповідно до умов п. 8.4 Договору, оскільки позивачем не доведено наявність відповідних підстав, визначених договором. 
Судова колегія не приймає до уваги посилання скаржника на судову практику, а саме на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №910/5822/20, в яких, як стверджує позивач, предмет, підстави та обставини позову є подібними цій справі.
Частиною 4 ст. 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
З огляду на викладені норми суд апеляційної вважає, в силу приписів ч. 4 ст. 236 ГПК України суд повинен враховувати висновки, які викладені у постановах Верховного Суду, який є судом касаційної інстанції. 
Разом з тим, суд зазначає, що при розгляді спору та посиланні на правові висновки мають враховуватися індивідуальні особливості обставин кожної конкретної справи та відповідні докази.
Однак, судові рішення, на які посилається скаржник, прийняті за наслідком розгляду спору з підстав не аналогічних цій справі, при наявності різних фактичних обставин, а висновки судів у справі №910/5822/20 обґрунтовані іншими доказами, у зв`язку з чим підстави для врахування висновків, наведених у вказаній скаржником справі - відсутні.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша, друга статті 86 ГПК України). 
Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення  не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Полтавської області від 07.06.2021  у справі №917/491/21 підлягає залишенню без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 129, 269, 275,  276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Господарського суду Полтавської області від 07.06.2021 у справі №917/491/21 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Полтавської області від 07.06.2021 у справі №917/491/21 – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови  складено 06.10.2021. 

Головуючий  суддя                                                                      Н.О. Мартюхіна

Суддя                                                                                              Л.М. Здоровко

Суддя                                                                                              О.В. Плахов