ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/6010/18                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Лиска І.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  29 листопада 2021 року                                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Сорочка Є.О., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, 

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у Київській області в якому визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0011664001 від 04.10.2018.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року адміністративний позов задоволено.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є фізичною особою-підприємцем та здійснює господарську діяльність із 09.10.2013. Основним видом економічної діяльності, що здійснює позивач, є "Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами", код 47.11. Іншими видами діяльності, що здійснює позивач, є зокрема: "Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування", що має код 56.10 та включає в себе відповідно до державного класифікатора з видів економічної діяльності (КВЕД), "послуги з надання харчування споживачам, незалежно від того, чи їх подають у спеціалізованих місцях громадського харчування або в ресторанах самообслуговування, чи їх споживають у приміщенні, забирають із собою або замовляють додому. До цього класу також відносять приготування та подачу їжі для негайного споживання з автомобілів або пересувних вагончиків. Цей клас включає діяльність ресторанів, кафе, ресторанів швидкого обслуговування, місць з наданням їжі для споживання за межами закладу, вагончиків з продажу морозива, пересувних вагончиків з продажу їжі, діяльність із приготування їжі в торговельних наметах"; "Обслуговування напоями", що має код 56.30 та включає, відповідно до державного класифікатора видів економічної діяльності (КВЕД), "приготування і обслуговування напоями для негайного споживання на місці", зокрема і діяльність кафе та барів.
Працівниками ГУ ДФС у Київській області Савченком О.Ф. та Костюком В.В. 21.09.2018 року, на підставі наказу на проведення фактичної перевірки від 31.08.2018 №1830 та згідно направлень від 21.09.2018 року №911 та №912 було проведено фактичну перевірку кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтва, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Під час фактичної перевірки була присутня ФОП ОСОБА_1 яка залишила свій підпис в направленнях на перевірку.
Перевіркою встановлено факт зберігання алкогольного напою (настоянки) у пляшці об`ємом 1.0л.,  міцністю 20% об. без марки акцизного податку встановленого зразка чим порушено ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".  
У зв`язку з тим, що перевіркою встановлено факт зберігання з метою реалізації алкогольного напою без марки встановленого зразка та у відповідності до п.1 ст.86 ПК України складено Акт від 21.09.2018 №439/10-36-40/ НОМЕР_1 . 
На підставі акту перевірки податковим органом прийнято податкове повідомлення-рішення від 04.10.2018 №0011664001 яким застосовано фінансові санкції у виді штрафу в сумі 17 000, 00 грн.
Не погоджуючись з податковим повідомленням-рішення позивач звернувся з даним позовом до суду.
Згідно з вимогами п.п. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Відповідно до вимог п.п. 222.1.2 п. 222.1 ст. 222 Податкового кодексу України суми податку з алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований, сплачуються при придбанні марок акцизного податку.
Як вбачається з п.п. 222.1.3 п. 222.1 ст. 222 Податкового кодексу України, підприємства, які виробляють вина виноградні з додаванням спирту та міцні, вермути, інші зброджені напої з додаванням спирту, суміші із зброджених напоїв з додаванням спирту, суміші зброджених напоїв з безалкогольними напоями з додаванням спирту, сплачують податок при придбанні марок акцизного податку на суму, розраховану із ставок податку на готову продукцію, вироблену з виноматеріалів чи сусла, при виробництві яких використовується спирт етиловий.
Таким чином, марка акцизного збору є підтвердженням факту оплати акцизного податку і що така оплата здійснюється в момент придбання марок акцизного податку.
Вимогами абзацу 16 ч. 2 ст. 17 закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.
Відповідно до п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані:
алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
Аналогічне визначення немаркованих алкогольних напоїв міститься і в абзаці 5 п. 20 Положення.
Наведене свідчить, що немаркованими вважаються алкогольні напої, за які не було сплачено, або було сплачено не в належному розмірі (на момент розливу) акцизний податок. Тому і відповідальність, передбачена законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", встановлена з метою покарання за ухилення від сплати акцизного податку.
Суд зазначає, що відповідачем не було встановлено, чи належить дана пляшка, міцністю 20%, об`ємом 1 літр позивачу та що за речовина у пляшці.
Таким чином, посадовими особами відповідача було складено акт фактичної перевірки та зазначено в ньому обставини, які не відповідають дійсності.
Крім того, під час проведення фактичної перевірки була порушена процедура її проведення та винесення оскаржуваного рішення.
Згідно з п.п. 21.1.1, 21.1.2, 21.1.4, п. 21.1 ст. 21 Податкового кодексу України посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з Податковим кодексом України та іншими законами України, нормативними актами; забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій.
Згідно із п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності).
Позивачем під час проведення фактичної перевірки були надані заперечення та зазначено у Акті про незгоду з висновками перевірки. Судом встановлено, що вищезазначені заперечення до матеріалів справи сторонами долучені не були.  
Таким чином, відповідачем було порушено право позивача на об`єктивний розгляд справи, принципи законності, змагальності сторін, адже ГУ ДФС у Київській області було проігноровано заперечення позивача.
Відповідно до ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:
- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 Податкового кодексу України;
- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Жодної із вищезазначених підстав для проведення фактичної перевірки позивача наведено не було.
Крім того, відповідачем було порушено форму застосування штрафних санкцій.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 №790 "Про затвердження Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" визначено механізм застосування таких санкцій.
У пункті 2 вищезазначеної постанови зазначено, що "фінансові санкції застосовуються за порушення, передбачені статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
Пунктом 8 визначено, що "рішення про застосування фінансових санкцій до суб`єкта господарювання за порушення норм закону складається за формою згідно з додатком до цього Порядку".
Тобто для суб`єктів господарювання, до яких санкції застосовуються саме за ст. 17 закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", передбачена окрема форма рішення про застосування фінансових санкцій, а не форма "С" податкового повідомлення-рішення.
Таким чином, рішення про застосування фінансових санкцій повинно бути у формі, передбаченій постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 №790.
Разом з тим, ч. 1  ст. 164-5 КУпАП  встановлює відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
Водночас, постановою Баришівського районного суду Київської області від 04.10.2018 у справі №355/1425/18, що набрала законної сили 15.10.2018, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП закрите за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що  податкове повідомлення-рішення №0011664001 від 04.10.2018 є протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Київській області залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев
                    cуддя                                                                      Є.О.Сорочко
                              суддя                                                                      В.В.Файдюк