ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/8052/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  08 грудня 2021 року                                                                                            м. Київ

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя                    Грибан І.О.
          судді:                                        Беспалов О.О.
                                                  Епель О.В. 
          
          за участі:
          секретар с/з                              Піскунова О.Ю.
          пр-к позивача                              Омельчук В.С.
          пр-к відповідача                    Фролова О.В.

          розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

УС Т А Н О В И В:

          Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» звернулося в суд з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України у якому просило: визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2019-12-11-000066-а) за предметом закупівлі ДК 021:2015: « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення  пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Дарниця» СП «Київські теплові мережі» КП «Київтелоенерго»), у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення пункту 1 частини першої, частини четвертої статті 30, абзацу шостого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу №UA-М-2020-03-19-000059).
          Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 серпня 2021 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
          Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
          Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
          Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 08 грудня 2021 року.
          Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
          У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
          Представник позивача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
          Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
          З матеріалів справи убачається, що на виконання наказу Північного офісу Держаудитслужби від 19.03.2020 №44 «Про початок моніторингу» відповідачем проведено процедуру моніторингу відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2019-12-11-000066-а), що проводилася позивачем за предметом закупівлі ДК 021:2015: « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення  пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Дарниця» СП «Київські теплові мережі» КП «Київтелоенерго»).
           25.03.2020 за результатами моніторингу відповідачем складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок №UA-М-2020-03-19-000059 про порушення СП «Київські теплові мережі» КП «Київтелоенерго» вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме   пункту 1 частини першої, частини четвертої статті 30, абзацу шостого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». З метою усунення виявлених порушень відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи, передбачені статтями 28 та 30, частиною першою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення цих порушень, або інформацію про причини неможливості їх усунення.
          Вважаючи висновок за результатами моніторингу протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не допущено порушень законодавства про публічні закупівлі, встановлені відповідачем в оскаржуваному висновку, тому такий висновок відповідача є протиправним.
          Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погодитися не може, виходячи з наступного.
          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі також - Закон №2939-XII).
          Відповідно до статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
          Статтею 2 Закону №2939-XII визначено головні завдання органу державного фінансового контролю, до яких належить здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
          Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
          Відповідно до пункту 1 Положення  про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі також - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
          Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.
          За змістом підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель.
          Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
          Пунктом 1 Положення про Північний офіс Державної аудиторської служби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, визначено, що Південний офіс Державної аудиторської підпорядковується Держаудислужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. 
          Отже, відповідач є територіальним органом Держаудитслужби та до його повноважень належить здійснення фінансового контролю через проведення моніторингу закупівель.
          Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
          Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
          Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
          Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
          Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон №922-VIII) - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
          Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 вказаного Закону.
          Так, згідно з частиною першою указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
          Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
          Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
          Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
          Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), поміж іншого, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
          Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
          За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
          Колегією суддів встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 19.03.2020 № 44 проведено моніторинг закупівлі за результатами якого складено висновок від 16.10.2020, який оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Рrozorro, та в якому зазначено ряд порушень.
          Аналізом документів, розміщених в електронній системі закупівель Рrozorro, встановлено, що Замовником допущено до аукціону чотири учасники, а саме: ТОВ «АКАДЕМБУДСЕРВІС», ТОВ «Люнет», ТОВ «Данко», ТОВ «СТЛ+М».
          З висновку убачається, що, предметом аналізу відповідача в ході моніторингу були питання: 
          визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час аналізу проаналізовано річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.09.2019 №1531, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Академбудсервіс», ТОВ «Люнет», ТОВ «Данко», ТОВ «СТЛ+М», повідомлення про намір укласти договір від 14.02.2020, договір від 04.03.2020 №2997/КТМ-23-20.
          За результатами моніторингу відповідачем встановлено наступні порушення.
          Так, при розгляді пропозиції ТОВ «Люнет» відповідач встановив, що останнім:
          - документально не підтверджено наявність працівників, зазначених в довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема, в складі пропозиції відсутній наказ на ОСОБА_1 , чим не дотримано вимогу пункту 2 додатку 2 до тендерної документації;
          - в складі пропозиції надано довідку «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази», в якій зазначено, що вся техніка орендується в ТОВ «Артбуд Сервіс», проте, договір оренди, наданий в складі пропозиції, не містить додатку №1 (специфікація), тобто неможливо підтвердити наявність техніки, зазначеної в довідці. 
          Під час розгляду пропозицій ТОВ «Данко», ТОВ «СТЛ+М» встановлено, що цими учасниками документально не підтверджено наявність орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідках «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, чим не дотримано вимогу пункту 3 додатку  2 до тендерної документації. 
          Наразі, замовник в порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Люнет», ТОВ «Данко», ТОВ «СТЛ+М» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 вказаного Закону, та встановлених замовником у тендерній документації відповідно до статті 22 цього Закону, допустив їх до аукціону і всупереч вимогам абзацу шостого частини першої статті 31 Закону не відмінив торги.
          При розгляді пропозиції ТОВ «Академбудсервіс» відповідач встановив відсутність  документального підтвердження наявності працівників, зазначених в довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема, в складі пропозиції відсутній цивільно-правовий договір на ОСОБА_2 , чим не дотримано вимогу пункту 2 додатку 2 до тендерної документації. Відповідно до  пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. 
          Однак, в порушення вимог вказаної правової норми замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав з ним договір від 04.03.2020 №2997/КТМ-23/10 на загальну суму 3 899 980,00 грн., 25.03.2020.
          Частинами 1 та 2 статті 16 Закону № 922-УІІІ передбачено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
          Щодо розгляду пропозиції ТОВ «Люнет», колегія суддів звертає увагу, що Вимогою додатку 2 до ТД передбачено документально підтверджену інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, тобто не просто підтвердити довідкою наявність працівників відповідної кваліфікації, а підтвердити зазначене відповідними документами.
          Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що у складі пропозиції ТОВ «Люнет» відсутній наказ щодо наявності трудових відносин ОСОБА_1 з вищевказаним учасником, чим не дотримано вимогу п. 2 додатку 2 до ТД.
          Також, вимогою додатку 2 до ТД передбачено документально підтверджену інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
          У складі пропозиції надано довідку «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази», в якій зазначено, що вся техніка орендується в ТОВ «Артбуд Сервіс». Однак, договір оренди, наданий в складі пропозиції, не містить додатку №1 (Специфікація) на підтвердження наявності техніки, зазначеної в довідці.
          З матеріалів справи встановлено, що ТОВ «Люнет» на підтвердження обладнання та матеріально-технічної бази надано договір оренди від 01 липня 2017 року № Л/АРС070102.           Пунктом 1.2. договору передбачено, що перелік техніки, яка орендується, заначено в додатку № 1 до договору.
          Однак, у складі пропозиції ТОВ «Люнет» відсутній додаток № 1 до договору від 01 липня 2017 року № Л/АРС070102, тобто непідтверджена наявність всієї (або будь-якої) техніки, зазначеної в довідці.
          Щодо розгляду пропозицій «Данко» та ТОВ «СТЛ+М», колегією суддів встановлено, що у складі пропозицій ТОВ «Данко», ТОВ «СТЛ+М» також надано лише довідки «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» без документального підтвердження, зазначеного в них, чим не дотримано вимогу п. З додатку 2 до ТД.
          Отже, Замовник у порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Люнет», ТОВ «Данко», ТОВ «СТЛ+М» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям визначеним у ст. 16 цього Закону та встановлених Замовником у ТД, відповідно до ст. 22 Закону № 922-УІП, та допустив їх до аукціону і всупереч вимогам абзацу шостого частини першої статті 31 Закону № 922-УПІ не відмінив торги.
          Щодо розгляду пропозиції ТОВ «АКАДЕМБУДСЕРВІС», колегія суддів зазначає, що цим учасником також документально не підтверджено наявність працівників, зазначених в довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації зазначено, що ОСОБА_2 перебуває з учасником в трудових відносинах за цивільно- правовим договором, наразі цивільно-правовий договір на ОСОБА_2 в складі пропозиції відсутній, чим не дотримано вимогу п. 2 додатку 2 до ТД.
          Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
          В порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає вимогам ТД, та уклав з ним договір від 04.03.2020 № 2997/КТМ-23-20 на загальну суму З 899 980,00 гривень. 
          На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що виявлені в ході моніторингу порушення мали місце та не були усунуті замовником.
          Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду в частині неправомірності висновку та не відповідності викладеної в ньому інформації щодо процедури закупівель.
          На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та спростовують висновки суду першої інстанції щодо неправомірності висновку та не відповідності викладеної в ньому інформації щодо процедури закупівель
          Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано всі обставини справи , що призвело до помилкових висновків та неправильному вирішенню спору, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
          Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

          Апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України задовольнити.
          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2021 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку відмовити в повному обсязі.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
          
          Головуючий суддя                                                            І.О. Грибан

          Судді:                                                                                О.О. Беспалов

                                                                                          О.В. Епель

          (повний текст постанови складено 16.12.2021р.)