ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року                                                                                                 
м. Київ
 
справа № 721/104/17
провадження № 51-1255 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                        ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 07 грудня 2020 року стосовно 
                                                           ОСОБА_6 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки та жительки  

АДРЕСА_1 ,
 
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 07 грудня 2020 року, ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що вона, обіймаючи посаду голови Розтоківської сільської ради Путильського району Чернівецької області, будучи головною службовою особою даного органу місцевого самоврядування, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, вчинила службову недбалість, тобто неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди громадським інтересам, за таких обставин.
Так, 28 грудня 2015 року між Розтоківською сільською радою в особі голови Розтоківської сільської ради ОСОБА_6 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 був укладений договір підряду № 50 на виконання робіт з капітального будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош у с. Розтоки Путильського району Чернівецької області на суму 250 000 грн, у якому визначені основні права та обов`язки Замовника та Підрядника, у тому числі обов`язок Замовника з перевірки, прийняття виконаних робіт, право підписання актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-Зв та перерахунку коштів за виконані роботи підряднику. Після укладення договору підряду ОСОБА_6 не визначила відповідальних осіб за здійсненням технічного нагляду на вказаному об`єкті підряду, а тому всі обов`язки за даним договором, у тому числі з перевірки обсягів та об`ємів виконаних підрядних робіт, були покладені на неї як головну службову особу сільської ради та уповноваженого представника Замовника.
29 грудня 2015 року, як представник Замовника за договором, ОСОБА_6 отримала від підрядника ОСОБА_7 на перевірку акт № 52 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-Зв, що підтверджували повне виконання будівельних робіт на об`єкті підряду у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації на суму 250 000 грн, через недбале ставлення до своїх службових обов`язків, не впевнилась у можливості транспорту здійснити переїзд через річку Черемош у місці виконання підрядних робіт ОСОБА_7 , обмежившись лише оглядом вказаних документів, не встановила, що у них безпідставно та незаконно зазначено про проведення Підрядником відповідних робіт, а всього невиконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 122 402 грн, і наявні на місці обсяги підрядних робіт фізично не спроможні забезпечувати переїзд через річку Черемош будь-яких транспортних засобів.
29 грудня 2015 року ОСОБА_6 , знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні Розтоківської сільської ради на вулиці Головній, 84 в с. Розтоки Путильського району Чернівецької області, підписала зазначені офіційні документи в графі Замовник та скріпила власний підпис печаткою Розтоківської сільської ради, чим підтвердила факт належного виконання вищевказаних підрядних робіт та надала документам юридичної сили для подальшого перерахування грошових коштів з бюджету сільської ради.
На підставі вказаних Акту № 52 виконаних підрядних робіт і довідки про вартість виконаних робіт на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 з рахунку Розтоківської сільської ради за договором підряду з капітального будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош в с. Розтоки Путильського району Чернівецької області були перераховані кошти в сумі 250 000 грн, в тому числі й зайво перераховані бюджетні кошти в сумі 122 402 грн. 
Внаслідок неналежного виконання в грудні 2015 року своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що виразились у злочинній недбалості, голова Розтоківської сільської ради ОСОБА_6 спричинила істотну майнову шкоду охоронюваним законом громадським інтересам в особі Розтоківської територіальної громади на суму 122 402 грн, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на день вчинення злочину.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції:
- безпідставно визнав недопустимими доказами висновки будівельно-технічної експертизи № 018/БТ від 09 квітня 2016 року та судової комплексної інженерно-технічної експертизи № 17с/2016 від 17 листопада 2016 року; 
- не врахував Акт № 52 приймання виконаних будівельних робіт від 29 грудня 2015 року;
- не відобразив у вироку показання експерта ОСОБА_8 , надані ним у судовому засіданні 02 лютого 2018 року;
- безпідставно допитав додаткових свідків, заявлених стороною захисту, які не відкривались стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України; 
- неправомірно долучив фото, надані свідком ОСОБА_9 ,
- не звернув уваги на суперечливі показання свідків і представника потерпілого – ОСОБА_10 ;
- не надав належної оцінки протоколу огляду місця події і висновку експерта № 018/БТ від 09 квітня 2016 року.
Суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, безпідставно врахував виправдування ОСОБА_7 , судові рішення стосовно якого скасовані, та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
На касаційну скаргу прокурора виправданою ОСОБА_6 , захисником ОСОБА_11 та представником потерпілого – ОСОБА_10 подані письмові заперечення, в яких вони просять залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав подану касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу. 
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора не дотримався з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку про недостатність доказів для визнання ОСОБА_6 винуватою за ч. 1 ст. 367 КК України та виправдав обвинувачену у зв`язку з недоведеністю в її діянні інкримінованого складу кримінального правопорушення, оскільки жодним із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої поза розумним сумнівом не доведено того, що вона, будучи службовою особою, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, вчинила службову недбалість, що завдало громадським інтересам істотної шкоди на суму 122 402 грн. Крім того, місцевий суд зазначив, що в ході судового розгляду з достовірністю встановлено, що договір підряду № 50 від 28 грудня 2015 року, укладений між сільським головою Розтоківської сільської ради ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 , був виконаний, на підтвердження чого між сторонами договору були підписані акт № 52 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідка про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2015 року, а отже матеріальної шкоди громадським інтересам в особі Розтоківської сільської ради Путильського району, не завдано.
При цьому суд першої інстанції визнав неналежними та недопустимими доказами висновки будівельно-технічної експертизи №018/БТ-16 від 09 квітня 2016 року з фототаблицею, складений експертом ОСОБА_12 , та судової комплексної інженерно-технічної експертизи № 17с/2016 від 17 листопада 2016 року, складений експертами ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , які були отримані на підставі постанови слідчого СВ СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 від 23 березня та 12 вересня 2016 року, оскільки слідчий у своїх постановах, всупереч вимогам ч. 3 ст. 223 КПК України, не попередила експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України. 
Не погоджуючись із виправдувальним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних обґрунтувань просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, зокрема, на безпідставне визнання недопустимими доказами висновків будівельно-технічної експертизи       № 018/БТ-16 від 09 квітня 2016 року з фототаблицею та судової комплексної інженерно-технічної експертизи № 17с/2016 від 17 листопада 2016 року, не надання їм та протоколу огляду місця події відповідної оцінки, не врахування Акта № 52 приймання виконаних будівельних робіт від 29 грудня 2015 року, показань свідків сторони обвинувачення та експертів, відсутність у вироку показань експертаОСОБА_8 , надані ним у судовому засіданні 02 лютого 2018 року, безпідставне врахування висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 1633/1634/18-26 від 23 грудня 2019 року.
Проте, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , усіх доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, не навів переконливих мотивів для їхнього спростування та не зазначив підстави, через які залишив їх без задоволення.
Зокрема, суд апеляційної інстанції не навів переконливого обґрунтування своїх висновків про згоду з рішенням суду першої інстанції в частині визнання неналежними та недопустимими як доказів висновків експертиз № 018/БТ-16 від 09 квітня 2016 року та № 17с/2016 від 17 листопада 2016 року через непопередження слідчим експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України та не виклав відповідних мотивів щодо неврахування змісту цих висновків експерта, в яких зазначено про їхнє попередження щодо відповідальності за кримінальним законом (наявних в них підписів експертів) та їхніх показань, наданих в судовому засіданні з цих підстав.
Крім того, суд касаційної інстанції вважає неспроможними висновки суду апеляційної інстанції про те, що показання свідків сторони захисту не є тими доказами, які повинні бути відкриті стороні обвинувачення, оскільки вони суперечать положенням ч. 11 ст. 290 КПК України та загальним правилам відкриття матеріалів іншій стороні, сформульованим у вказаній нормі кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції в ухвалі вибірково проаналізував подані сторонами докази, надавши перевагу доказам сторони захисту, та обмежився загальними фразами щодо оцінки доказів сторони обвинувачення, що не в повній мірі відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Також суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свою позицію, послався на наявність судових рішень стосовно ОСОБА_7 , якими він був виправданий у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, частинами 1, 4 ст. 358 КК України, за тими ж обставинами та доказами, що й ОСОБА_6 .
Проте колегія суддів зважає на те, що зазначені судові рішення стосовно ОСОБА_7 були скасовані судом касаційної інстанції 02 лютого 2021 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
При цьому колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні має достатні процесуальні можливості для перевірки доводів прокурора, тому його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецької області від 07 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3