ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року	Львів	Справа № 460/3475/21 пров. № А/857/19869/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді          Шавеля Р.М.,
суддів                              Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20.09.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, стягнення середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби (суддя суду І інстанції: Борискін С.А., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 20.09.2021р., м.Рівне; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 20.09.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

09.04.2021р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2019р. по 10.03.2021р. включно; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2019р. по 10.03.2021р. включно (а.с.1-3).

Розгляд справи здійснений судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (у письмовому провадженні) (а.с.23-24).

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 20.09.2021р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2019р. по 10.03.2021р. включно; стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2019р. по 10.03.2021р. в сумі 109361 грн. 70 коп. (сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів) (а.с.35-41).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили сторони.

У своїй апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , покликаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою заявлений позов задовольнити повністю (а.с.43-44).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом проведені невірні обрахунки суми середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача; за проведеним апелянтом розрахунком така сума повинна складати 126614 грн. 44 коп. (з урахуванням істотності частки невиплачених сум 46,31 %).
При цьому, судом прийнято рішення без урахування суми грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

В поданій апеляційній скарзі відповідач Військова частина НОМЕР_1 , покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що у своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.48-54).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивач був військовослужбовцем, на якого під час проходження військової служби поширювалося застосування норм законодавства у військовій сфері, через що встановлювалися спеціальні правовідносини.
Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу, яка віднесена до публічної служби. Порядок проходження військової служби врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на осіб, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки та відповідальність.
Виходячи з наведеного, на військовослужбовців, які проходять військову службу у Збройних Сил України та інших військових формуваннях, норми КЗпП України не поширюються.
У військовому законодавстві гарантування своєчасного розрахунку при звільненні забезпечується не за рахунок відповідальності власника (підприємства) у вигляді виплати середнього заробітку, а за рахунок надання військовослужбовцю права продовжувати службу та отримувати грошове забезпечення протягом відповідного часу.
Тобто, механізм гарантування своєчасного розрахунку при звільненні з військової служби спеціальним законодавством передбачений, цей механізм має свої відмінності, а тому доводи позивача про неврегульованість спеціальним законом вказаного питання є безпідставними, як і висновки суду першої інстанції.
Також компенсація за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як вона була присуджена за судовим рішенням, не може виплачуватися за правилами ст.117 КЗпП України.
Наголошує на тому, що судом проведений невірний розрахунок суми середнього заробітку позивача; правові підстави для виплати позивачу середнього заробітку є відсутніми.
Крім того, ОСОБА_1 був звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу частини. Свого бачення про неправомірність його звільнення без остаточного розрахунку по всіх видах забезпечення у вигляді рапорту не подавав. В аркуші бесіди з командуванням про звільнення не заперечував, зауважень чи побажань не висловлював.
Враховуючи правомірність звільнення позивача та відсутність його поновлення на посаді, своєчасність виплати грошового забезпечення, доводи позивача в частині виплати середнього заробітку за час затримки виплати індексації є безпідставними та необґрунтованими.

Учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розгляд справи в апеляційному порядку здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід відхилити, з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи та встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України (а.с.7).
Позивач отримав статус учасника бойових дій, що стверджується посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_2 виданим 15.02.2018р. (а.с.11).

Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) № 29РСдск від 16.10.2019р. старшого прапорщика ОСОБА_1 , головного старшину Військової частини НОМЕР_1 , звільнено з військової служби у запас за пп.«б» (за станом здоров`я) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з правом носіння військової форми.
Згідно з витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 219 від 25.10.2019р. старшого прапорщика ОСОБА_1 , головного старшину військової частини, звільненого наказом Військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) № 29РСдск від 16.10.2019р. з військової служби у запас відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за пп.«б» (за станом здоров`я) з правом носіння військової форми одягу, вважати таким, що здав справи та посаду.
Починаючи з 25.10.2019р., позивач виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення частини (а.с.6).

Станом на день виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини відповідач не провів з ним розрахунку щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, а також не виплатив грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
З приводу наведених виплат позивач звертався до суду із відповідними позовами.

На виконання рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22.01.2020р. у справі № 460/3404/19 відповідачем 19.03.2020р. виплачено на користь позивача грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустку як учаснику бойових дій за 2018-2019 роки у сумі 15081 грн. 43 коп. (а.с.4). 
Також рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 28.09.2020р. у справі № 460/4098/20 визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01.01.2014р. по 28.02.2018р. з встановленням базового місяця - січень 2008 року; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 донарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01.01.2014р. по 28.02.2018р. із встановленням базового місяця - січень 2008 року, з урахуванням виплачених сум; у задоволенні решти вимог відмовлено.
На виконання цього судового рішення відповідачем 11.03.2021р. виплачено на користь позивача індексацію грошового забезпечення у сумі 111535 грн. 20 коп. (а.с.5).

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що на виконання рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28.09.2020р. у справі № 460/4098/20 виплачено 11.03.2021р. на користь позивача індексацію грошового забезпечення.
За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідачем був проведений фактичний розрахунок з позивачем в частині виплати індексації грошового забезпечення не у строк, встановлений положеннями ст.116 КЗпП України.
Під час обчислення належної позивачу суми судом застосовані вироблені судовою практикою наступні критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, відповідно до ст.117 КЗпП України.
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд вважав справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат в розмірі 109361 грн. 70 коп. 

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі відповідають нормам матеріального права і фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Із змісту позовної заяви слідує, що позивачем заявлено позовні вимоги, що пов`язані із проходженням військової служби, та включають в себе два блоки питань:
стягнення середнього заробітку за період затримки з 26.10.2019р. до 18.03.2020р. виплати належної йому грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік;
стягнення середнього заробітку за період затримки з 26.10.2019р. до 10.03.2021р. виплати належної йому індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2014р. по 28.02.2018р. 

В частині дотримання строків звернення до суду із розглядуваними позовними вимогами колегія суддів виходить з наступного.

В досліджуваному випадку (справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби) строк звернення до суду становить один місяць, а початок його перебігу судом визначено дату зарахування коштів, тобто, дату припинення порушення зі сторони відповідача.

Обов`язок роботодавця щодо повного розрахунку/виплати із працівником всіх сум, які належать йому в день звільнення, та відповідний обов`язок роботодавця виплатити середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні за весь період такої несвоєчасної виплати, регламентований статтями 116 і 117 КЗпП України.
Разом з тим, положення коментованих статей КЗпП України не визначають строків звернення до суду у даній категорій спірних правовідносин.

У контексті вказаного апеляційний суд відзначає, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) за трудовим договором виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч.1 ст.94 КЗпП України, чю1 ст.1 Закону України «Про оплату праці»).
Стаття 2 Закону України «Про оплату праці» у редакції, чинній на час звільнення у 2018 році позивача, відносила до структури заробітної плати основну та додаткову заробітну плату, а також інші заохочувальні та компенсаційні виплати.
Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
Інші заохочувальні та компенсаційні виплати - це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Структура заробітної плати відображена також у розробленій відповідно до Закону України «Про державну статистику» та Закону України «Про оплату праці» з урахуванням міжнародних рекомендацій у системі статистики оплати праці і стандартів Системи національних рахунків Інструкції зі статистики заробітної плати, затв. наказом Державного комітету статистики України № 5 від 13.01.2004р.
Відповідно до п.1.3 Інструкції для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До цього фонду, який складається з фонду основної заробітної плати, фонду додаткової заробітної плати й інших заохочувальних та компенсаційних виплат, включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат.

Отож, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (зокрема, і за час затримки виплати допомоги/компенсації/індексації) не належать до структури заробітної плати, тобто не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є іншою заохочувальною чи компенсаційною винагородою, що входить до такої структури.
Відповідне відшкодування, передбачене ст.117 КЗпП України, хоч і розраховується, виходячи із середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою.
Аналогічні чи близькі за змістом висновки висловлені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019р. у справі №910/4518/16 (пункт 34); від 26.06.2019р. у справі № 761/9584/15-ц (пункт 60), від 18.03.2020р. у справі №711/4010/13-ц (пункт 53).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин апеляційний суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

У разі порушення законодавства про оплату праці працівник згідно приписів ч.2 ст.233 КЗпП України має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Виходячи із коментованих правових висновків Великої Палати Верховного Суду «середній заробіток (суми, які нараховуються працівникам) за час затримки розрахунку при звільненні» відрізняється за юридичною змістом від «заробітної плати», а відтак необмежені строки звернення до суду не застосовуються до середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні як суми, які мають/можуть бути нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільненні.
Окремо, в контексті вказаного слід відрізняти юридичний зміст і поняття «заробітна плата» (ч.2 ст.233 КЗпП України) та «виплата всіх сум, що належать працівникові від установи, організації на день звільнення» (ст.ст.116, 117 КЗпП України).
В частині першого, йде мова про право на звернення до суду на стягнення невиплаченої заробітної плати не залежно від обставини дійсного перебування у трудових відносинах чи звільнення - без обмеженням будь-яким строком.
Щодо другого, визначено право на виплату середнього заробітку за затримку у виплаті всіх сум, належних на день звільнення. При цьому, суми, які належні на день звільнення поділяються на виплати, які складають заробітну плату (з усіма її складовими згідно розділу І та ІІ Інструкції), і виплати, які такими не являються (розділ ІІІ Інструкції). У відношенні до останніх працівник повинен звернутися до суду на їх виплату у строки, встановлені законом.

У Рішенні від 22.02.2012р. у справі № 4-рп/2012 Конституційний Суд України роз`яснив, що в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
Разом із тим, апеляційний суд акцентує увагу, що спірні відносини пов`язані зі звільненням з публічної служби, тому під час обчислення строку звернення до суду із позовом цієї категорії застосуванню підлягають саме положення КАС України, як норми спеціального процесуального закону.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04.12.2019р. у справі № 815/2681/17.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч.5 ст.122 КАС України).
У цій категорії справ процесуальний закон визнав строк в один місяць достатнім для того, щоб особа, яка вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси, визначилася, чи звертатиметься вона до суду з позовом за їх захистом.

          Як слідує з матеріалів справи, остаточний розрахунок з позивачем проведено наступним чином: 19.03.2020р. виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі 15081 грн. 43 коп.; 11.03.2021р. - індексацію грошового забезпечення в розмірі 111535 грн. 20 коп.
          При цьому, наведені суми слід розмежовувати, оскільки такі стосуються різних виплат, останні виплачені на виконання окремих судових рішень, хоча й охоплюються поняттям «суми, що належать працівникові від установи, організації на день звільнення».
          Із розглядуваним позовом позивач звернувся лише 09.04.2021р., тобто, в строк, який є більше одного місяця після зарахування на банківський рахунок (фактичного отримання) належних позивачу при звільненні коштів (грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій).
          Стосовно виплати індексації грошового забезпечення, то в цій частині позивачем дотримано місячний строк звернення до суду із розглядуваними позовними вимогами.

Відтак, позивач звернувся до адміністративного суду в частині стягнення середнього заробітку за час затримки (з 26.10.2019р. по 18.03.2020р.) розрахунку при звільненні з військової служби (стосовно несвоєчасної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій), з пропуском установленого процесуальним законом місячного строку.

Таких же правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 22.01.2020р. у справі № 620/1982/19 (адміністративне провадження № К9901/33237/19) та від 04.12.2019р. у справі № 815/2681/17 (адміністративне провадження № К/9901/23663/18), а також Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду в постанові від 11.02.2021р. у справі № 240/532/20 (адміністративне провадження № К/9901/14941/20).

В той же час, вирішуючи питання дотримання у спірному випадку строків звернення до суду, слід враховувати й наступне.

Правовий інститут строків звернення до адміністративного суду за захистом свого порушеного права не містить вичерпного, детально описаного переліку причин чи критеріїв їх визначення. Натомість закон запроваджує оцінні, якісні параметри визначення таких причин - вони повинні бути поважними, реальними або, як згадано вище, непереборними і об`єктивно нездоланними на час плину строків звернення до суду. Ці причини (чи фактори об`єктивної дійсності) мають бути несумісними з обставинами, коли суб`єкт звернення до суду знав або не міг не знати про порушене право, ніщо правдиво йому не заважало звернутися до суду, але цього він не зробив і через власну недбалість, легковажність, байдужість, неорганізованість чи інші подібні за суттю ставлення до права на доступ до суду порушив ці строки.
Інакшого способу визначити, які причини належить віднести до поважних, ніж через зовнішню оцінку (кваліфікацію) змісту конкретних обставин, хронологію та послідовність дій суб`єкта правовідносин перед зверненням до суду за захистом свого права, немає. Під таку оцінку мають потрапляти певні явища, фактори та їх юридична природа; тривалість строку, який пропущений; те, чи могли і яким чином певні фактори завадити вчасно звернутися до суду, чи перебувають вони у причинному зв`язку із пропуском строку звернення до суду; яка була поведінка суб`єкта звернення протягом цього строку; які дії він вчиняв, і чи пов`язані вони з готуванням до звернення до суду тощо.
Такі висновки сформовані Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 08.10.2020р. у справі № 9901/32/20.

Оцінюючи обставини звернення ОСОБА_1 з позовом до суду із врахуванням вищенаведених висновків, а також положень ч.5 ст.122 КАС України, апеляційний суд наголошує на тому, що нормою ст.122 КАС України встановлено скорочені строки звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, які не ставлять під сумнів саму суть права доступу до суду, а переслідують легітимну мету як найскорішого поновлення порушених прав добросовісного позивача. При цьому, не порушується пропорційність між застосованими законодавцем засобами (строком звернення до суду за захистом порушеного права протягом одного місяця з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів) та метою звернення до суду.
Такі мотиви Великою Палатою Верховного Суду відображені у постанові від 21.08.2019р. у справі № 9901/118/19.

В зв`язку із наведеним, апеляційний суд дійшов висновку про те, що позивач не обґрунтував дотримання строків звернення до суду та не подав належні і допустимі докази на підтвердження існування об`єктивних причин, які унеможливили подання позовної заяви у строк, встановлений процесуальним законом, в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки (з 26.10.2019р. по 18.03.2020р.) розрахунку при звільненні з військової служби (стосовно несвоєчасної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій).
За таких обставин в цій частині позов поданий із пропущенням строків звернення до адміністративного суду, а підстав для поновлення процесуального строку немає.

Стосовно правильності обчислення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільнення колегія суддів зазначає таке.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до ст.1 цього Закону соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.

Як встановлено рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 28.09.2020р. у справі № 460/4098/20 станом на день виключення зі списків особового складу з позивачем не проведено розрахунок у повному обсязі та не виплачено індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2014р. по 28.02.2018р.
Разом з тим, на виконання вказаного рішення суду відповідачем нараховано та виплачено 11.03.2021р. вказану індексацію у розмірі 111535 грн. 20 коп.

З аналізу чинного законодавства слідує, що відносини публічної служби є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю публічних службовців. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі. 
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч.6 ст.7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону – виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.

Оскільки спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд дійшов висновку про можливість застосування норм ст.ст.116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби в Збройних Силах України.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.03.2018р. у справі № 806/1899/17 та від 31.05.2018р. у справі № 823/1023/16.
Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Приписами ст.116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. 
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. 
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Крім того, у постанові від 15.09.2015р. по справі № 21-1765а15 Верховний Суд України прийшов до висновку, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені ст.116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто, виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.

Разом з цим, Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012р. щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст.117, 237 КЗпП України роз`яснив, що згідно зі ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З вказаного слідує, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто, виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Із змісту роз`яснень, наведених у п.20 постанові Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», слідує, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе, що в цьому немає його вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі непроведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум, вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

Як було встановлено під час судового розгляду, індексацію грошового забезпечення позивачу не виплачено у день його виключення із списків частини, тобто при звільненні відповідач не провів повного розрахунку, тому, відповідно до ст.117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена ст.117 КЗпП України відповідальність.

Водночас, встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Непоодинокими є випадки, коли працівник за наявності спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум тривалий час не звертається до суду, а у позовній заяві зазначає мінімальну суму простроченої роботодавцем заборгованості, яку, на думку позивача, суд точно стягне у повному обсязі. Проте метою таких дій працівника є не стягнення заборгованості з роботодавця, а стягнення з нього у повному обсязі відшкодування в розмірі середнього заробітку, тобто без будь-якого зменшення розміру останнього. Вказане є наслідком застосування підходу щодо неможливості суду зменшити розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відповідно до ст.117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.

Із урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів ч.1 ст.117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.

За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019р. у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р., середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (п.8 зазначеного Порядку).
За таких умов розмір середньоденної заробітної плати із урахуванням величини грошового забезпечення позивача за останні два календарних місяці служби перед звільненням складає:
16611 грн. 47 коп. х 2 місяці/61 календарних днів = 544 грн. 63 коп. (а.с.8).
Оскільки остаточний розрахунок із позивачем у зв`язку із звільненням проведено 11.03.2021р. при виключенні останнього із списків частини, тому середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 26.10.2019р. по 10.03.2021р. із розрахунку 544 грн. 63 коп. в день за затримку терміном 502 днів у сумі буде становити 273404 грн. 26 коп. (544 грн. 63 коп. х 502 дні).

У цій справі загальний розмір нарахованих та належних позивачеві при звільненні виплат складав 347000 грн. 55 коп., з яких: грошове забезпечення - 13396 грн. 35 коп. (3,87 %), одноразова допомога у разі звільнення – 205059 грн. 38 коп. (59,09 %); індексація грошового забезпечення – 113233 грн. 71 коп. (32,63 %), компенсація за невикористану додаткову відпустку – 15311 грн. 10 коп. (4,41 %) (а.с.8).
Сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні пропорційно до розміру невиплачених сум, з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку, складає 89211 грн. 81 коп. (32,63 % від 273404 грн. 26 коп.).

З огляду на очевидну співмірність визначеної суми середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, колегія суддів вважає, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, є визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 89211 грн. 81 коп.
Зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.

При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір несвоєчасно виплаченої суми індексації грошового забезпечення, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Такий висновок суду щодо пропорційності відшкодування та порядку розрахунку сум, які підлягають присудженню працівнику за затримку розрахунку при звільненні відповідає застосуванню норм ст.ст.116-117 КЗпП України, викладеній в постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30.11.2020р. у справі № 480/3105/19.

          Обираючи правильний спосіб захисту порушених прав позивача колегія суддів виходить з того, що резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.
При цьому, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
За таких умов колегія суддів вважає за доцільне обрати спосіб часткового задоволення позову у вигляді визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо несвоєчасного проведення з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні з військової служби в частині нарахування та виплати індексації грошового забезпечення; стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, що не суперечить закону та за своїм змістом є вірним.

          Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про часткову обґрунтованість та підставність заявленого позову, через що останній підлягає до часткового задоволення.
При цьому слід визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасного проведення з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні з військової служби в частині нарахування та виплати індексації грошового забезпечення; стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час затримки (з 26.10.2019р. по 10.03.2021р. тривалістю 502 календарних дні) розрахунку при звільненні з військової служби (стосовно несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення) в загальному розмірі 89211 грн. 81 коп. (сума вказана без утримання обов`язкових платежів та зборів); залишити без розгляду позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби (стосовно несвоєчасної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій); в задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Також у порядку ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на апелянта Військову частину НОМЕР_1 .

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню) та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення заявленого позову, із залишенням частини позовних вимог без розгляду, з вищевикладених мотивів.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду в повному обсязі, оскільки його висновки в частині часткового задоволення позову не у повній мірі відповідають вимогам закону, а також виходячи із процесуальної неможливості усунути такі недоліки судового рішення шляхом його часткового скасування або зміни.

Також апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає до задоволення з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.п.2, 3 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.319, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20.09.2021р. в адміністративній справі № 460/3475/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений ОСОБА_1 позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасного проведення з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні з військової служби в частині нарахування та виплати індексації грошового забезпечення.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 ) середній заробіток за час затримки (з 26.10.2019р. по 10.03.2021р. тривалістю 502 календарних дні) розрахунку при звільненні з військової служби (стосовно несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення) в загальному розмірі 89211 (вісімдесят дев`ять тисяч двісті одинадцять) грн. 81 коп. (сума вказана без утримання обов`язкових платежів та зборів).
Позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки (з 26.10.2019р. по 18.03.2020р.) розрахунку при звільненні з військової служби (стосовно несвоєчасної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій), - залишити без розгляду по причині пропуску строку звернення до суду.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Військову частину НОМЕР_1 .

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20.09.2021р. в адміністративній справі № 460/3475/21 залишити без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Дата складання повного тексту судового рішення: 08.12.2021р.