Дата документу 27.10.2021 Справа № 330/1574/18

Запорізький апеляційний суд

Єдиний унікальний № 330/1574/18                           Головуючий у 1-й інстанції: Куценко О.О.
Провадження №22-ц/807/21//21                  Суддя-доповідач Подліянова Г.С.

 
ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
27 жовтня 2021 року         м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
  головуючого, судді-доповідача  суддів:    за участю секретаря 	  Подліянової Г.С., Кримської О.М., Кочеткової І.В., Бєлової А.В.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, -

В С Т А Н О В И В:

       В серпні 2018 року  ОСОБА_2 звернувся до Якимівського районного суду Запорізької області з позовом до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що він є власником двох земельних ділянок, а саме: земельної ділянки площею 0,0302 га яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , цільове призначення для розміщення торгівельно-готельного комплексу, кадастровий номер 2320355400:01:002:0255 та земельної ділянки площею 0,0922 га, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , цільове призначення для розміщення торгівельно-готельного комплексу, кадастровий номер 2320355400:01:002:0246.

Суміжним землекористувачем є ОСОБА_1 , яка є власником земельної ділянки площею 0,0793 га, що розташована за адресою АДРЕСА_1 , цільове призначення для розміщення торгівельно-готельного комплексу, кадастровий номер земельної ділянки – 2320355400:01:002:0243 відповідно до договору купівлі продажу нерухомого майна від 30 серпня 2013 року. 

В травні 2016 року ОСОБА_1 незаконно на належних позивачу на праві власності земельних ділянках побудовано металевий паркан, що позбавляє позивача можливості вільно користуватися своєю власністю. 

25 січня 2018 року на адресу відповідача був направлений лист з вимогою усунути перешкоди в користуванні земельними ділянками шляхом знесення незаконно встановленого паркану. У відповідь відповідач надіслав на позивачу вимогу повідомлення від 07 лютого 2018 року, де зазначив, що саме позивач чинить йому перешкоди у користуванні земельною ділянкою. 

15 травня 2018 року за письмовою заявою ОСОБА_2 була проведена земельно-технічна експертиза № 2384 від 04 червня 2018 року відповідно до якої встановлено, що частина земельної ділянки S-1 площею 45,73 кв.м. з земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0246 знаходиться за металевим парканом – довжиною 1,81 м. та 19,01 м., та частина земельної ділянки S-2 площею 23,32 кв.м. з земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0255, знаходиться за металевим парканом – довжиною 3,11 м. та 3,47 м.

Оскільки у добровільному порядку відповідач відмовляється усунути ці перешкоди, позивач вимушений звернутися до суду за захистом своїх порушених прав.

Із урахуванням зазначеного, позивач просив суд:

Зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди в користуванні ОСОБА_2 земельними ділянками за адресою АДРЕСА_1 з кадастровими номерами 2320355400:01:002:0246 та 2320355400:01:002:0255 шляхом перенесення збудованого металевого паркану з частини земельної ділянки S-1 площею 45,73 кв.м. земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0246 довжиною 1,81 м. та 19,01 м., та з частина земельної ділянки S-2 площею 23,32 кв.м. земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0255, довжиною 3,11 м. та 3,47 м.

Рішенням Якимівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2020 року позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою - задоволено.

Зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_2 земельними ділянками за адресою АДРЕСА_1 , з кадастровими номерами 2320355400:01:002:0246 та 2320355400:01:002:0255, шляхом перенесення металевого паркану з частини земельної ділянки S1 площею 45,73 квадратних метри, кадастровий номер 2320355400:01:002:0246, довжиною 1,81 метри та 19,01 метри та з частини земельної ділянки S2 площею 23,32 квадратних метри, кадастровий номер 2320355400:01:002:0255, довжиною 3,11 метри та 3,47 метри.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції,  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, неповне з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, просила скасувати рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2020 рокута винести нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. 

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам та не урахував,що висновок експерта № 2384 від 04 червня 2018 року проведено методом аналізу технічної документації, тобто без визначення фактичних меж землекористування та фактичного місця розташування паркану, вказаний висновок складався з метою встановлення площі земельних ділянок належних позивачеві, які знаходяться за парканом, а не того, яким чином повинен бути встановлений паркан, тому суд першої інстанції не повинен був брати цей висновок до уваги, оскільки він не доводить порушення прав позивача. При цьому, саме з вини суду не була проведена судово земельна-технічна експертиза, яка була призначена ухвалою Якимівського районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року, оскільки клопотання експерта про надання додаткових доказів не було направлено судом сторонам для його виконання. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно задовольнив позов, керуючись недопустимими доказами та порушуючи право відповідача на доведеність протилежного шляхом призначення експертизи на якому наполягали обидві сторони.

Відзиву на апеляційну скаргув порядку ст. 360 ЦПК України до суду не надходило.

Учасники справи позивач ОСОБА_2 та його предстаник адвокат Корягін П.І., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце слухання справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового вілправлення судової повістки ( а.с. 157 т. 2) до апеляційного суду не з`явились.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain", рішення від 7 липня 1989 року, заява №11681/85, п. 35) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Апеляційний суд виходить з того, що якщо сторони та/або їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін чи їх представників, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є перешкодою для розгляду справи.
12 серпня 2021 року ОСОБА_2 через свого представника, адвоката Корягіна П.І., одержав судову повістку про виклик у судове засідання, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення судової повістки ( а.с. 157 т. 2), тобто позивач повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду справи в апеляційному суді.
ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про відкладення розгляду справи посилаючись на те, що стан його здоров`я унеможливлює особисто приймати участь у судовому засіданні. Крім того, Запорізька область із 18 жлвтня 2021 року перейшла у «червону зону» епідемічної небезпеки поширення СОVID- 19 ( а.с. 164 т. 2).
Представник ОСОБА_1 адвокат Артеменко Є.А. заперечує проти задоволення зазначеного клопотання, зазначає, що справа в провадженні апеляційного суду знаходиться досить тривалий час, позивач зловживає своїми процесуальними правами, умисно затягує розгляд справи, має представника адвоката Карягіна П.І., який мав би приїхати до апеляційного суду та представляти інтереси позивача. Крім того, позивачу та його представнику ніщо не заважало здійснювати розгляд справи в режимі відеоконференції.

Матеріалами справи свідчать, що позивач та його представник про розгляд справи повідомлені належним чином, заяви про розгляд справи в режимі відеоконференції не подали, провадження у справі здійснюється тривалий час, що призводить до порушення розумних строків розгляду справи, представник позивача неоднаразово надавав пояснення по справі в суді апеляційної інстанції чим реалізував своє право на викладення відповідних аргументів на апеляційну скаргу, а тому апеляційний суд, прийшов до переконання про розгляд справи за відсутності позивача та його представника, належним чином сповіщеного про розгляд справи, у відповідності до  статті 372 ЦПК України.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. 

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частні або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наявними у справі доказами, в тому числі висновком земельно – технічної експертизи №2384 від 04 червня 2018 року було встановлено порушення прав ОСОБА_2 , як власника земельних діляноккадастровий номер 2320355400:01:002:0255 та кадастровий номер 2320355400:01:002:0246. Відповідачем зазначені обставини не спростовані, тому суд вважає за необхідне відновити порушене право позивача, зобов`язавши відповідача усунути перешкоди у користуванні земельними ділянками шляхом перенесення металевого паркану з частини земельної ділянки S-1 площею 45,73 кв.м. земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0246 довжиною 1,81 м. та 19,01 м., та з частина земельної ділянки S-2 площею 23,32 кв.м. земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0255, довжиною 3,11 м. та 3,47 м.
          З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитись, оскільки до таких висновків суд прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. 
Згідно з частиною першою статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ним вимог і на підставі доказів, поданих учаснками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. 
Відповідно до частини першої статті 3 ЦПК України, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. 
        З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. 

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є власником двох земельних ділянок, а саме: земельної ділянки площею 0,0302 га яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення для розміщення торгівельно-готельного комплексу, кадастровий номер 2320355400:01:002:0255, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку ЯЕ №269657 від 05 листопада 2007 року (а.с. 9-10) та земельної ділянки площею 0,0922 га яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення для розміщення торгівельно-готельного комплексу, кадастровий номер 2320355400:01:002:0246, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку ЯЕ №269658 від 05 листопада 2007 року (а.с. 11-12). 

Відповідач ОСОБА_1 є суміжним землекористувачем, власником земельної ділянки площею 0,0793 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення для розміщення торгівельно-готельного комплексу, кадастровий номер земельної ділянки – 2320355400:01:002:0243.

30 серпня 2013 року відповідач ОСОБА_1 на півдставі договору купівлі-продажу, який псвідчено приватним нотаріусом Якимівського районного нотаріального округу Запорізької області Тимченко Є.С. та зареєстровано в реєстрі за № 464 придбав у власність готель та земельну ділянку, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , а саме готель літера А -2, загальною площею 331 кв. м., житловою площею 254 кв. м., адміністративну будівлю літера Б-2 загальною площею 40.7 кв. м. та земельну ділянку площею 0,0793 га, кадастпровий номер – 2320355400:01:002:0243.
Факт належності відповідачу на праві власності зазначеного нерухомого майна підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності № 8696541 від 30.08.2013 року № 869777 від 30.08.2013 року, державним актом на право власності на земельну ділянку Серія ЯГ № 702486, витягом з державного земельного кадастру про земельну ділянку, НВ-2301779562015 від 16.11.2015 року.

25 січня 2018 року ОСОБА_2 направив на адресу ОСОБА_1 повідомлення, в якому зазначив про порушення його прав, як власника земельних ділянок, шляхом встановлення ОСОБА_1 навісу, загальною площею 24,6 кв.м. та паркану та в термін до 01 березня 2018 року зазначив про необхідність прибрати вказані споруди та звільнити земельну ділянку. (а.с. 13).

У відповідь відповідач надіслав на позивачу вимогу - повідомлення від 07 лютого 2018 року, де зазначив, що саме позивач чинить йому перешкоди у користуванні земельною ділянкою. (а.с.14-15).
         Згідно висновку земельно-технічної експертизи № 2384 від 04 червня 2018 року, яка була проведена за заявою ОСОБА_2 ,  вбачається, що частина земельної ділянки S-1 площею 45,73 кв.м. з земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0246, знаходиться за металевим парканом – довжиною 1,81 м. та 19,01 м., та частина земельної ділянки S-2 площею 23,32 кв.м. з земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0255, знаходиться за металевим парканом – довжиною 3,11 м. та 3,47 м.( а.с. 16-18 т. 1).  
Згідно зі статтею 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.
Статтею 13 Конституції визначено, що власність зобов`язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству.
Аналогічні за змістом положення закріплено у статті 319 ЦК України, за змістом якої власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, що не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав, але здійснюючи свої права, власник зобов`язаний не порушувати права, свободи, гідність та охоронювані законом інтереси громадян, суспільства, не завдавати шкоди навколишньому середовищу, не погіршувати природну якість землі, води, інших об`єктів природи. Під час здійснення своїх прав і виконання обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства. 

Позивач просив усунути йому перешкоди у користуванні належними йому на праві власності земельними ділянками за адресою: АДРЕСА_1 шляхом перенесення ОСОБА_1 металевого паркану з частини земельної ділянки S-1 площею 45,73 кв.м. земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0246 довжиною 1,81 м. та 19,01 м., та з частина земельної ділянки S-2 площею 23,32 кв.м. земельної ділянки кадастровий номер 2320355400:01:002:0255, довжиною 3,11 м. та 3,47 м., посилаючись на те, що відповідач самовільно захопив частину його земельної ділянки, та звів паркан, чим порушує його права та створює перешкоди у користуванні земельними ділянками. 
Статтею 91 ЗК України встановлено, що власники земельних ділянок зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, а також дотримуватися правил добросусідства.
Відповідно до статті 103 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).
Відповідно до частини другої статті 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: а) визнання прав; б) відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсним рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; г) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів.
Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право звернутися до суду з вимогою про захист права власності вимагаючи усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном. 
Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
         За змістом частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
В основу оскаржуваного судового рішення, суд першої інстації поклав висновок експерта № 2384 від 04 червня 2018 року відповідно до якого встановлено, що частина земельної ділянки S -1 площею 45.73 кв. м. з земельної ділянки кадастровий № 2320355400601:00260246 знаходиться за металевим парканом довжиною 1.81 м та 19.01 м, та частина земельної ділянки S-2 площею 23.32 кв. м. з земельної ділянки кадастровий номер 23203554006016002:0255, знаходиться за металевиим парканом довжиною 3.11 м та 3.47 м.
Воднчас, заперечуючи проти позову відповідач ОСОБА_1 послалась на висновок експерта № 2265 від 10.03.2017 року (оригінал якого міститься у справі № 330/206/16ц), який містить детальну інформацію про розміри земельних ділянок позивача ОСОБА_2 та відповідача ОСОБА_1 , їх цільове призначення, приведені схеми та встановлені точки межування. Експертним дослідженням встановлено, що має місце порушення меж земельної ділянки ОСОБА_1 зі сторони ОСОБА_2 відповідно до правовстановлюючих документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки, а саме будівлю літ. А-2 уявляє собою двоповерховий торговельний комплекс, який належить ОСОБА_2 і ця будівля розташована на земельній ділянці з кадастровим номером 2320355400:01:002:0246 та частково на земельній ділянці з кадастровим номером 2320355400:01:002: 0243 площею 14.22 кв. м. та площею 22.58 кв. м.. Отже, проведеним експертним дослідження встановлено, що має місце порушення меж земельної ділянки ОСОБА_3 зі сторони ОСОБА_2 відповідно до правовстановлюючих документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки площею 36.8 кв.м. 
За клопотаням сторін ухвалою Якимівського районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року у даній справі була призначена судово технічна експертиза ( а.с. 92т. 1) .
21 травня 2019 року на адресу Якимівського районного суду Запорізької області судовим експертом Лещенко К.Е. було направлено клопотання про надання додаткових документів для проведення судово технічної експертизи, проте, матерали справи не містять доказів, що з даним клопотаням були обізнанні сторони, тому ухвала Якиміського районногог суду Запорізької області від 08 квітня експертом залишена без виконання, а матеріали справи були направлені до суду ( а.с. 98 т. 1 ). 
Відповідно до п. 4 ч. 5 статті 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ним прав, передбачених цим Кодексом.
Узвалою Запорізького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року було задоволено клопатання представника ОСОБА_2 – адвоката Карягіна П.І. та призначена у даній справі судово земельна - технічна експертиза ( а.с. 234-240 т. 1).
Відповідно до висновку судового експерта Редькина Ю.М № 2021-21 від 14 червня 2921 року ( а.с. 120-146 т. 2) вбачається, що зазначене дослідження проводилося шляхом співвставлення правовстановлюючої та технічної документації на земельні ділянки з урахуванням результатів візуально-інструментального огляду та встановлено, що земельна ділянка кадастровий номер № 2320355400:01:002:0243 площею 0,0793 га, яка належить ОСОБА_1 , має спільні межі з земельними ділянками кадастровий номер № 2320355400:01:002:0246 площею – 0923 га та кадастровий номер № 2320355400601:002:0255 площею 0,0302 га, яекі належать ОСОБА_2 .
Земельні ділянки, які належать ОСОБА_2 не мають між собою спільної межі.

Щодо встановлення паркану згідно до меж земельних ділянок з кадастровими номерами №2320355400:01:002:0255, №2320355400:01:002:0246, 2320355400:01:002:0243, відповідно до меж які визначено в правовстановлюючій та технічній документації, експерт зазначає, що встановлення суцільного паркану для розмежування територій вказаних земельних ділянок - не надається за можливе, оскільки в деяких місцях межі земельних ділянок згідно кадастрових номерів проходять по контурам будівель та споруд тобто фактично їх перетинають. В даному випадку встановлення парканів для розмежування територій вказаних земельних ділянок можливе за умови врахування фактичного розташування будівель та споруд. 

Паркан на металевих стовпах який фактично розмежовує земельні ділянки починається на території земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0246, далі частково проходить по території земельної ділянки кадастровий №2320355400:01:002:0243 далі проходить по території земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0246, перетинає земельну ділянку кадастровий номер №2320355400:01:002:0243 та закінчується на території земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0255.
Паркан на металевих стовпах загальною протяжністю - 34,55 м., на плані ломаної конфігурації, має декілька поворотних точок з наступними розмірами між ними: паркан починається на території земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0246 від кам`яної колони та проходить до металевого стовпа відстань становить - 3,30 м., яка належить ОСОБА_2 , далі паркан частково проходить по території земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0243 на відстані - 2,30 м., яка належить ОСОБА_1 , далі паркан частково проходить по території земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0243 на відстані - 19,60 м.; далі паркан перетинає земельну ділянку кадастровий номер №2320355400:01:002:0243 на відстані 2,05 м. на довжині - 7,55 м., та проходить до закінчення на земельну ділянку кадастровий номер №2320355400:01:002:0255 на відстані - 1,80 м.
Схематичне відображення розташування вказаного паркану відносно меж земельних ділянок з кадастровими номерами №2320355400:01:002:0255, №2320355400:01:002:0246 та №2320355400:01:002:0243 - графічно відображено на схемі в Додатку №2 до висновку експерта ( Додаток №2).

Згідно до фактичного землекористування в користуванні ОСОБА_1 знаходиться земельна ділянка загальною площею - 774,62 м, до якої входять частина земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0243 площею 702,08 м2, частина земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0246 площею - 49,22 м2 (3,30 + 45,92) яка перебуває у власності - ОСОБА_2 та частина земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0255 площею - 23,32 м2 яка перебуває у власності - ОСОБА_2 .
Також згідно до наданого на дослідження ситуаційного плану земельної ділянки для розміщення торгівельно-готельного комплексу з нанесенням меж суміжних земельних ділянок згідно даних ДЗК АДРЕСА_1 , який виконаний ТОВ «Геоінформаційна компанія «Кадастр» відповідно до фактичного землекористування у користуванні ОСОБА_1 з західної сторони від земельної ділянки по відношенню до АДРЕСА_1 (в межах по фактичному паркану), знаходиться частина земельної ділянки поза межами ділянки яка визначена межами згідно до кадастрового номеру №2320355400:01:002:0243. Визначити площу вказаної частини земельної ділянки не надається за можливе у зв`язку з відсутністю замкнутого визначеного периметру на схемі.

Відповідно до додатку № 3 вищезазначної експертизи вбачається, що межі земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0243 відповідно до фактичного землекристування ОСОБА_1 становлять площею 702.08 м2, тоді як згідно державного акту на право власності на земельну ділянку Серія ЯГ № 702486 від 30.08.2013 року площа земельної ділянки становимть 0,0793 га (.а.с. 140 т. 2).

Тобто, у фактичному користуванні у ОСОБА_1 знаходиться менша земельна ділянка ніж зазначено в державному акті на праві власності на землю серія ЯГ № 702486 від 30.08.2013 року у розмірі 91 м2 ( 793м2 -702 м2).

Межі земельної ділянки кадастровий номер № 2320355400:01:002:0246 відповідно до фактичного землекористування у ОСОБА_2 площею 873.78 м2 та площею 278.68 м2, разом становить – 1152.46 м2 , тоді як відповідно до державного акту ЯЕ № 269658 від 05 листопада 2007 року становить площею 0,0922 га ( а.с. 140 т. 2).

Тобто, в ОСОБА_2 у фактичному користуванні перебуває більша земельна ділянка ніж зазначено в державному акті на право власності на зелю ЯЕ № 269658 від 05 листопада 2007 року 278.68 м2 ( 1152.46м2-873.78м2)

Частини земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0243 яка знаходиться у власності ОСОБА_1 , але перебувають у фактичному користуванні ОСОБА_2 становить площею 41.24 м2 ( 39.83+1.41). 

Частини земельних ділянок кадастрові номери № 2320355400:01:002:0246 та №2320355400:01:002:0255, які знаходяться у власності ОСОБА_2 , але перебувають у фактичному користуванні у ОСОБА_1 становить площею 72.54 м2 ( 3.30+45.92+ 23.32).

Частина земельної ділянки кадастровий номер №2320355400:01:002:0243, яка знаходиться у власності ОСОБА_1 , але перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_2 та власника земельної ділянки кадастровий номер № 2320355400:016002:0130 становить площею 49.68 м2. ( а.с. 140 т. 2).

Отже, виходячи з висновку судового експерта Редькина Ю.М № 2021-21 від 14 червня 2921 року  вбачається, що  відповідач ОСОБА_1  фактично користується меншою площею земельної ділянки  ніж  та, яка належить їй на праві власності відповідно до державного акту на право власності на землюСерія ЯГ № 702486 від 30.08.2013 року, а позивач ОСОБА_2 , навпаки, фактично користується більшою площею земельної ділянки, ніж та, яка належить йому на праві власності відповідно до державного акту на право власності на землю ЯЕ № 269658 від 05 листопада 2007 року, ЯЕ № 269657 від 05 листопада 2007 року.

При цьому частини земельної ділянки, яка знаходиться у власності ОСОБА_1 перебувають у фактичному користуванні ОСОБА_2 площею 41.24 м2 та площею 49.58 м2 у фактичному користуванні ОСОБА_2 та власника земельної ділянки кадастровий номер № 2320355400:016002:0130. Частини земельної ділянки, які знаходяться у власності ОСОБА_2 перебувають у фактичному користуванні ОСОБА_1 площею 72.54 м2.

Експерт також прийшов до висновку, що в деяких місцях межі земельних ділянок згідно кадастрових номерів проходять по контурам будівель та споруд тобто фактично їх перетинають. В даному випадку встановлення парканів для розмежування територій вказаних земельних ділянок можливе лише за умови врахування фактичного розташування будівель та споруд. 

Отже, проведеним експертним дослідженням встановлено, що має місце порушення меж земельної ділянки ОСОБА_1 також і ОСОБА_2 відповідно до правовстановлюючих документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки.

Враховуючи викладене, не має об`єктивної можливості визнати наявність справедливого балансу при захисті прав позивача у заявлений ним спосіб із непорушенням при цьому прав власності на земельну ділянку відповідача, отриманого ним у законному порядку та захищеного законом, оскільки відповідач не має можливості установити паркан відповідно меж земельних ділянок через знаходження нерухомого майна позивача на земельній ділянці відповідча. 

При цьому, колегія суддів зауважує, що оскільки в деяких місцях межі земельних ділянок згідно кадастрових номерів проходять по контурам будівель та споруд тобто фактично їх перетинають, то в даному випадку встановлення парканів для розмежування територій вищезазначених земельних ділянок можливе за умови врахування фактичного розташування будівель та споруд. 

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що дійсно, встановленим є порушення прав позивача, як власника земельної ділянки, відповідачем, проте спосіб захисту, обраний позивачем, є у даному випадку неправильним та неефективним, оскільки не може за обставин цієї справи вважатись пропорційним заходом втручання у права відповідача з метою поновлення прав позивача.

З огляду на зазначене рішення суду першої інстанції не можна вважати законим та обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 .

Доводи апеляційної скарги є випрвданими.

Згідно з ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не пепедаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу  ОСОБА_1 та скасовує оскаржуване судове рішення, тому з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір за поданя апеляційної скарги у розмірі 1057. 30 грн.

Керуючись ст. ст.367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України , апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2020 рокуу цій справі скасувати. Прийняти нове судове рішення наступного змісту.

У задоволенні позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судоівий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1057. 30 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повна постанова складена 05 листопада 2021 року.

Головуючий,суддя 	Суддя	Суддя	
Подліянова Г.С.	Кримська О.М. 	Кочеткова І.В.