УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/669/21 Головуючий у 1-й інст. Грубіян Є. О. 
Категорія 76 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Франчука В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 278/669/21 за позовом  ОСОБА_1 до Тетерівської сільської ради Житомирського району Житомирської області, третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Тетерівської сільської об`єднаної територіальної громади, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 31 травня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Грубіяна Є.О.,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що обіймав посаду начальника економічно-інвестиційного відділу Тетерівської сільської ради Житомирського району Житомирської області. 3 грудня 2020 його попереджено про заплановане звільнення та 3 лютого 2021 року його звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі зміною структури та штатної чисельності працівників.
Позивач вказує, що звільнення відбулося з порушенням вимог законодавства, оскільки йому не було запропоновано іншої вакантної посади. Окрім того, звільнення відбулося без попередньої згоди профспілкової організації, членом якої він є. Також вказує, що відповідач не врахував його переважне перед іншим працівниками право на залишення на роботі ( високу кваліфікацію, тривалий безперервний стаж роботи у Тетерівській сільській раді - п`ять років, навчання у вищому навчальному закладі без відриву від виробництва). Так, він здобув вищу освіту, закінчивши навчання у Московському державному автомобільно-дорожньому інституті за спеціальністю " Автомобілі і автомобільне господарство". Окрім того, він має диплом магістра Житомирського національного агроекологічного університету за спеціальністю " Облік та оподаткування". Також він навчається на першому курсі Державного університету " Житомирська політехніка" 4-го рівня акредитації за спеціальністю " Публічне управління та адміністрування".
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 просив поновити його на посаді начальника економіко-інвестиційного відділу Тетерівської сільської ради Житомирського району Житомирської області та стягнути з Тетерівської сільської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 31 травня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Зокрема, зазначає, що долучені до матеріалів справи документи свідчать про його високу кваліфікацію у порівнянні з іншими працівниками.
Ухвалою суду від 29 квітня 2021 року зобов`язано відповідача надати економічне обґрунтування необхідності скорочення посади начальника економічно-інвестиційного відділу сільської ради. Однак, ця ухвала суду не була виконана відповідачем із суб`єктивних міркувань.
ОСОБА_1 також вказує, що ненадання відповідачем необхідної інформації та відсутність у суду можливості здійснити порівняльний аналіз його професійного рівня та професійного рівня інших працівників, які були переведені на інші посади, призвели до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам законодавства.
Стверджує, що при розірванні трудового договору у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису КЗпП України покладає на роботодавця обов`язок забезпечити працівника іншою роботою. Однак такий обов`язок не був виконаний відповідачем, що, у свою чергу, свідчить про порушення його права на працю.
У відзиві на апеляційну скаргу Тетерівська сільська рада зазначила, що звільнення відповідача відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства.
За весь час роботи позивача йому не надавались додаткові відпустки у зв`язку з навчанням. Окрім того, він не надавав роботодавцю жодної інформації щодо навчання у вищих навчальних закладах, у тому числі й диплом про здобуття ним вищої освіти у 2017 році.
Також звертає увагу на ту обставину, що відповідно до положень статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. Отже, переважне право на залишення на роботі не тотожне переважному праву на працевлаштування на нову посаду. Гарантії, передбачені статтею 42 КЗпП України, застосовуються тільки при скороченні однорідних професій та посад. Оскільки посада, яку обіймав позивач, була єдиною у сільській раді, та підлягала скороченню, то порівняння працівників з метою визначення переважного права на залишення на роботі, у даному випадку є неможливим. Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі №577/256/18.
Протягом періоду з 3 грудня 2020 року по 3 лютого 2021 року у Тетерівській сільській раді не було вакантних посад. Вказана обставина знайшла своє підтвердження у акті позапланової перевірки Управління Держпраці у Житомирській області від 23 лютого 2021 року.
Таким чином, відповідач вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.
При цьому, ОСОБА_1 зауважив, що відповідач мав можливість перевести його у новостворений фінансовий відділ, оскільки інших працівників, які працювали у економічно-інвестиційному відділі, було переведено на посади спеціалістів у фінансовий відділ, який передбачений новим штатним розписом.
Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні не визнали апеляційну скаргу, зазначивши, що відбулося скорочення відділу, який очолював позивач. Вакантні посади, які були вільними на той час, у сільській раді були відсутні, відтак було прийняте рішення про припинення трудових правовідносин з позивачем. ОСОБА_1 не мав переважного права на залишення на роботі, оскільки скороченню підлягали усі працівники відділу, у тому числі й начальник відділу. У новостворений фінансовий відділ переведено спеціалістів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , посади яких були однорідними й до яких застосовано правила статті 42 КЗпП України. Однак, посади спеціалістів не є однорідними з посадою начальника відділу, відтак суд обгрунтовано відмовив у задоволенні позову.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено, що з 27 квітня 2016 року ОСОБА_1 обіймав посаду начальника економічно-інвестиційного відділу Тетерівської сільської ради Житомирського району Житомирської області.
Рішенням Тетерівської сільської ради від 19 листопада 2020 року №10 затверджено структуру апарату ради у кількості 27 штатних одиниць. Розпорядженням голови сільської ради від 20 листопада №106-о затверджено новий штатний розпис Тетерівської сільської ради , який вводиться у дію з 1 січня 2021 року. Вказаним штатним розписом в апараті сільської ради не передбачено економічно-інвестиційного відділу.
На підставі рішення Тетерівської сільської ради від 19 листопада 2020 року №14 створено юридичну особу - фінансовий відділ виконавчого комітету Тетерівської сільської ради.
3 грудня 2020 року позивача попереджено про наступне звільнення з посади начальника економічно-інвестиційного відділу на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, яке відбудеться 3 лютого 2021 року.
20 листопада 2020 року відповідач повідомив первинну профспілкову організацію працівників Тетерівської сільської об`єднаної територіальної громади про скорочення чисельності та штату працівників.
Рішенням від 26 листопада 2020 року первинна профспілкова організація повідомила про те, що профспілковий комітет не заперечує щодо запланованого скорочення чисельності та штату працівників апарату Тетерівської сільської ради.
Окрім того, у рішенні від 4 січня 2021 року профспілковий комітет зазначив, що провів консультації із роботодавцем щодо можливості надання іншої роботи начальнику економічно-інвестиційного відділу ОСОБА_1 в апараті Тетерівської сільської ради та з`ясував, що вакантні посади відсутні та переважного права на залишення на роботі не має, відтак обгрунтування для ненадання згоди на розірвання трудового договору з ним відсутнє. 
Розпорядженням сільського голови від 1 лютого 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника економічно-інвестиційного відділу Тетерівської сільської ради з 3 лютого 2021 року.
Долучена до матеріалів справи довідка сільського голови від 29 березня 2021 року містить інформацію про те, що станом на 3 лютого 2021 року в штатному розписі апарату Тетеріської сільської ради, який введений в дію з 1 січня 2021 року, передбачено 27 посад. Вакантних посад, які б можна було запропонувати працівникам для працевлаштування, станом на вказану дату не було. Всі працівники апарату сільської ради відповідають кваліфікаційним вимогам, передбаченим посадовими інструкціями, мають відповідну кваліфікацію та досвід роботи. За період з 3 грудня 2020 року по 3 лютого 2021 року в апарат сільської ради ніхто не призначався.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації ( частини 1,3 статті 49-2 КЗпП України).
Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався звільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне звільнення.
Відповідно до частини 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що внаслідок змін в організації виробництва і праці, які пов`язані зі зміною структури та штатного розпису, позивач був попереджений про можливе звільнення відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. При цьому, вакантні посади, які б можливо було запропонувати позивачеві, в апараті Тетерівської сільської ради за період з 3 грудня 2020 року по 3 лютого 2021 року, були відсутні.
Звільнення позивача відбулося за згодою профспілкової організації, про що свідчить зміст рішення №1 від 4 січня 2021 року. Оскільки законодавством не передбачено конкретної форми такої згоди, вказівка у цьому рішенні на відсутність обґрунтування для ненадання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , слід розцінювати як згода профспілки на звільнення позивача.
Як свідчать матеріали справи, внаслідок зміни штатного розпису відбулося скорочення економічно-інвестиційного відділу, який очолював ОСОБА_1 . У новому штатному розписі передбачено, що з 1 січня 2021 року утворюється фінансовий відділ, який відповідно до рішення Тетерівської сільської ради №14 від 19 листопада 2021 року є юридичною особою виконавчого комітету сільської ради. Призначення на посади у цей новостворений відділ відноситься до виключної компетенції роботодавця й не покладає на нього обов`язок здійснити переведення позивача на роботу у цей відділ в порядку частини 2 статті 40 КЗпП України.
При цьому, переважне право на залишення на роботі, яке передбачене статтею 42 КЗпП України, враховується лише при скороченні однорідних професій та посад. Правила даної норми не застосовуються при вирішенні питання про прийняття працівників на роботу у новостворений відділ, який є окремою юридичною особою виконавчого комітету сільської ради.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.
Посилання в апеляційній скарзі на відсутність економічного обгрунтування необхідності скорочення посад в апараті Тетерівської сільської ради, не є підставою для задоволення позову, оскільки при вирішенні питання про поновлення на роботі працівників, звільнених з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суд позбавлений можливості входити в обговорення доцільності запровадження змін в організації праці та скорочення штату й чисельності працівників.
Так, пунктом 5 частини 1 статті 26 Закону України " Про місцеве самоврядування" передбачено, що сільські, селищні, міські ради за пропозицією сільського, селищного, міського голови затверджують структуру виконавчих органів ради, чисельність апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрати на їх утримання.
Отже, визначення штату та чисельності працівників апарату сільської ради належить до виключної компетенції відповідача й при вирішенні цього спору суд позбавлений можливості надавати правову оцінку доцільності скорочення економічно-інвестиційного відділу Тетерівської сільської ради. 
Враховуючи вищезазначене, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 259,268,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  залишити без задоволення, а рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 31 травня 2021 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 29 листопада 2021 року.