ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 р.	Справа № 440/953/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Карлівський  відділ державної виконавчої служби у Полтавському районі Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми) на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року, головуючий суддя І інстанції: А.О. Чеснокова, м. Полтава, повний текст складено 15.07.21 року у справі № 440/953/21
          за позовом         ОСОБА_1  
          до        Карлівського  відділу державної виконавчої служби у Полтавському районі Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми)                
          про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до суду з адміністративним позовом до Карлівського  відділу державної виконавчої служби у Полтавському районі Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), в якому просила суд визнати протиправною та скасувати постанову від 15.10.2020 р. головного державного виконавця Карлівського районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Чугуй В.О., винесену в межах виконавчого провадження 63288677 про стягнення виконавчого збору.  
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року у справі № 440/953/21 адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову головного державного виконавця Карлівського районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Чугуй В.О., від 15.10.2020 р. в межах виконавчого провадження 63288677 про стягнення виконавчого збору.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Карлівського районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908 грн.
Відповідач, Карлівський  відділ державної виконавчої служби у Полтавському районі Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року у справі № 440/953/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що рішення в добровільному порядку до відкриття виконавчого провадження не було виконане, оскільки виконавчий документ був пред`явлений стягувачем на примусове виконання, а тому дії виконавця щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору є правомірними і такими, що вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено доводи щодо безпідставності вимог апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що  рішенням Карлівського районного суду Полтавської області від 25.10.2019 р. у справі №531/1079/19 зобов`язано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; встановлено ОСОБА_3 такі способи участі у вихованні сина ОСОБА_4 за згодою та бажанням дитини, з врахуванням стану здоров`я дитини та погодних умов:
- систематичні побачення з сином у перші та треті суботу і неділю місяця з 14 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, як в присутності матері так і за її відсутності, за місце проживання дитини або батька, а також в місті (селі) та дитячому садочку (школі);
- можливість щоденно забирати та приводити сина до та з дитячого садочка (школи) як до місця проживання дитини так і до місця проживання батька;
-спільний відпочинок з сином один раз на рік у літній період (з червня місяця по серпень місяць включно), тривалістю 14 днів;
- спільне святкування днів народження близьких родичів (діда, баби, батька), з урахуванням графіка відвідування дитиною дитячого садка або навчання дитини в школі.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
31.08.2020 р. у справі №531/1079/19 видано виконавчий лист про зобов`язання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не чинити перешкод ОСОБА_3 , у спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
13.10.2020 р. відкрито виконавче провадження ВП №63288677 з виконання виконавчого листа №531/1079/19 Карлівського районного суду Полтавської області про зобов`язання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
15.10.2020 р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 10000,00 грн.
Позивач, не погоджуючись з прийнятою постановою про стягнення виконавчого збору від 15.10.2020 р., звернувся до суду з позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності вчинення державним виконавцем будь-яких дій, спрямованих саме на примусове виконання рішення суду, а також відсутності доказів ухилення позивача від виконання рішення суду.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову, проте вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме суд першої інстанції застосував норми Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, що діяла до 28.08.2019 р., при тому що предметом розгляду справи є постанова про стягнення виконавчого збору від 15.10.2020 р., що є підставою для зміни судового рішення в частині мотивів та підстав задоволення позову.
У відповідності до ч.1 ст.287 Кодексу адміністративного судочинства України учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII, в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1404-VIII в редакції Закону № 2475-VІІІ від 03 липня 2018 року).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 1 частиною 1 статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України. 
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
У відповідності до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. 
Відповідно до ч. 3 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). 
Отже, питання про стягнення з боржника виконавчого збору вирішується державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження.
Аналіз положень статей 26, 27 Закону України «Про виконавче провадження» дає підстави для висновку, що стягнення виконавчого збору пов`язується з початком примусового виконання рішення, а питання про стягнення виконавчого збору виконавець повинен вирішити одночасно з відкриттям виконавчого провадження.
Слід зауважити, що після зміни правового регулювання відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення без винесення відповідної постанови. Підставою для винесення постанови про стягнення виконавчого збору є повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1-4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто. При цьому виконання постанови про стягнення виконавчого збору відбувається в порядку, передбаченому для примусового виконання виконавчих документів.
Зміст наведених норм дає підстави для висновку, що державний виконавець визначає суму виконавчого збору у постанові про відкриття виконавчого провадження, а у випадку повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) постанова про стягнення виконавчого збору має бути прийнята не пізніше наступного дня з дня наведених обставин. При цьому, останнє повноваження реалізується державним виконавцем, якщо виконавчий збір ще не стягнуто. 
З матеріалів справи встановлено, що головним державним виконавцем Карлівського  відділу державної виконавчої служби у Полтавському районі Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми) Чугуй В.О. 13.10.2020 р. відкрито виконавче провадження ВП №63288677 з виконання виконавчого листа Карлівського районного суду Полтавської області у справі №531/1079/19 про зобов`язання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не чинити перешкод ОСОБА_3 , у спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 15.10.2020 р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 10000,00 грн.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що державний виконавиць повинен був прийняти постанову про стягнення з боржника виконавчого збору разом з постановою про відкриття виконавчого провадження, як це передбачено ч. 4 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження». 
У відповідності до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Колегія суддів зазначає, що постанова від 15.10.2010 року про стягнення виконавчого збору прийнята не у спосіб, що передбачено Законом України «Про виконавче провадження».
Крім того, з матеріалів справи встановлено, що 19.10.2020 р. державним виконавцем в присутності ОСОБА_1 складено Акт про те, що ОСОБА_1 доведено до відома резолютивну частину рішення про зобов`язання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не чинити перешкод ОСОБА_3 , у спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У Акті від 19.10.2020 р. зазначено, що ОСОБА_1 повідомила виконавця про те, що ніколи не перешкоджала та не буде перешкоджати у спілкуванні ОСОБА_3 з сином.
26.03.2021 р. головним державним виконавцем Карлівського районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми) прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження ВП №63288677 з підстав того, що відповідно до частини четвертої статті 63 Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем доведено до відома боржника резолютивну частину рішення, про що складено акт державного виконавця від 19.10.2020 р., у зв`язку з чим виконавчий документ виконано в повному обсязі.
В матеріалах справи відсутні докази невиконання ОСОБА_1 рішення суду у справі №531/1079/19 як до відкриття виконавчого провадження так і після його відкриття, а тому колегія суддів вважає, що позивач добровільно виконувала рішення суду.
У відповідності до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем не доведено правильність прийняття постанови про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №63288677.   
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправною та скасування постанови від 15.10.2020 р. про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні №63288677, але з інших мотивів і підстав. 
Згідно із пп.1, 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно із п. 4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч. 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За таких обставин, колегія суддів, переглянувши у межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, змінює рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року у справі № 440/953/21 в частині мотивів і підстав задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 272, 287, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Карлівського  відділу державної виконавчої служби у Полтавському районі Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми)  залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року по справі № 440/953/21  змінити в частині мотивів та підстав задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року у справі № 440/953/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		О.М. Мінаєва	
Судді	   	В.А. Калиновський    З.О. Кононенко