ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/18527/14                                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  06 жовтня 2021 року                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Сорочка Є.О.,                                                                                                                                  Кузьменка В.В.,
за участі секретаря судового засідання                                        Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора   визнання протиправним та скасування наказу,

                                                  В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (надалі розгляд справи продовжено із належною назвою відповідача - Офіс Генерального прокурора), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 2525-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу зав`язків із громадськістю управління зав`язків із громадськістю та засобами масової інформації - речника Генеральної прокуратури України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу зв`язків із громадськістю та засобами масової інформації - речника Генеральної прокуратури України;   
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України   поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».     
Обґрунтовуючи позов, позивач зазначив, що його звільнення було незаконним та безпідставним, оскільки відповідачем, на його думку, порушено норми Конституції України, звужено зміст та обсяг прав і свобод людини, при цьому не доведено обставини вчинення ним безпосередньо правопорушень, направлених на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . Посилання на наявність трудових відносин з органами прокуратури у період, визначений частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, без доведення його вини у сприянні узурпації влади, позивач вважає неприпустимими, та стверджує, що звільнення відбулося лише за формальними підставами, із застосуванням принципу колективної відповідальності, що суперечить нормам Конституції та законів України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2021 р. адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 06.10.2021.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити.
Позивач у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. 
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно записів у трудовій книжці позивача, на підставі наказу Генерального прокурора України      № 1751ц від 31 липня 2014 року, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу зв`язків із громадськістю та засобами масової інформації - речника Генеральної прокуратури України.
З 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади», в органах прокуратури розпочалася відповідна перевірка.
Відповідно до статті 4 Закону № 1682-VII, особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону або повідомляють про те, що до них не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.
Заява подається не пізніше ніж на десятий день з початку проведення перевірки у відповідному органі.
Позивачем 15 жовтня 2014 року подано на ім`я Генерального прокурора України рапорт щодо відсутності підстав для застосування відносно нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Разом з тим, на підставі довідки від 17 жовтня 2014 року про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» (а.с. 78 т. 1), наказом   Генерального прокурора України № 2525-ц від 23 жовтня 2014 року, ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 Кодексу законів про працю України та у зв`язку з обійманням позивачем у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, що відповідають критеріям, визначеним в пункті 7 частини першої статті 3 Закону №1682-VII «Про очищення влади» (сукупно 3 роки 9 місяців), а саме: начальника прес-служби (на правах відділу) Генеральної прокуратури України (з 25.02.2010 по 17.12.2010); начальника відділу зв`язків із засобами масової інформації Генеральної прокуратури України (з 28.12.2010 по 25.12.2013).
Позивач вважає своє звільнення з посади незаконним, що і зумовило його звернення до суду з вказаним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 , Генеральна прокуратура України не врахувала основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями,   тому, застосування до позивача положень   Закону України «Про очищення влади», є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
16 жовтня   2014 року набув чинності   Закон України «Про очищення влади», яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування. 
Відповідно до норм частини другої   статті 1 зазначеного Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.
Так, Законом № 1682-VII, визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.
Для застосування заборони, передбаченої частиною третьою   статті 1 Закону № 1682-VII, щодо таких посад передбачені два критерії здійснення люстрації, а саме: щодо осіб, які обіймали сукупно не менше одного року визначені законом посади в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (перебування на посаді Президента України ОСОБА_2 )   або   обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період за власним бажанням (події на Майдані), з відповідної посади, зокрема: за пунктом 4 частини другої статті 3 статті 1 Закону № 1682-VII - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.
Водночас, відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними, Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (стаття 22 Конституції України).   
Згідно   приписів статті 64 Конституції України,  конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених   Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями   24,   25,   27-29,   40,   47,   51,   52,   55-63 Конституції України.
Випадки обмеження і звуження змісту і обсягу прав і свобод людини неодноразово були предметом розгляду Конституційного Суду України. Так, у рішенні №5-рп/2005 від 22 вересня 2005 року у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) Конституційний Суд України зазначив:   звуження змісту і обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняттями змісту прав людини є умови і засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб їх існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними та загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена.                    
Відповідно до норм статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Слід зазначити, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі " Матиєк проти Польщі ").
У рішенні ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» від 24 лютого 2020 року (остаточне), Суд дійшов того висновку, що Закон України «Про очищення влади» вплинув на заявників у трьох аспектах: їх звільнили з державної служби; до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років, та відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону «Про очищення влади».  Суд вважає, що поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої винагороди. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби, у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці.   Відомості про застосування до заявників заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», було одразу оприлюднено, ще до того, як було розглянуто їхні позови. Закон «Про очищення влади» не вимагав будь-якого доведення індивідуальної вини, а його оголошена мета полягала в «очищенні» державної служби від осіб, які асоціювалися із «узурпацією влади», підривом основ національної безпеки та оборони і порушеннями прав людини. За таких обставин застосування заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», ймовірно було тісно пов`язано із соціальною та професійною стигматизацією, як стверджували заявники. Той факт, що на момент подій поведінка заявників була законною, є аспектом, який також може враховуватися під час оцінки необхідності втручання.
Усталений принцип практики Суду полягає у тому, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти. Це також стосується оскаржуваних заходів, передбачених Законом «Про очищення влади».  Згідно з твердженнями Верховного Суду та доводами Уряду мета Закону «Про очищення влади» полягала у відновленні довіри до державних установ і захисті демократичної форми правління.
Проте, цілком можливо, що зазначені цілі могли бути досягнуті шляхом застосування менш суворих заходів як, наприклад, якщо це можливо, відсторонення заявників від їхніх керівних посад після проведення індивідуальної оцінки та, якщо це можливо, переведення на менш відповідальні посади. Далекосяжний характер застосованих до заявників заходів у поєднанні з доволі гострими формулюваннями, використаними у статті 1 Закону «Про очищення влади» щодо цілей Закону, порушують питання про те, що деякі із цих заходів принаймні частково були вмотивовані помстою тим, хто асоціювався з попередньою владою.
У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00, Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації,   які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.
Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (пункт 115 вказаного рішення).
Згідно статті 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 року (справа 26713/05)). Окрім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 року (справа          № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява          № 21722/11)).
Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).
Словосполучення «відповідно до закону», вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).
Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року                   № 788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: "За Законом "Про люстрацію" особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом "індивідуальної відповідальності", на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.
У пункті 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо   Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала: "Закон "Про люстрацію" не відповідає цим вимогам.                 
За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".
Крім того, Венеціанська комісія зауважила: "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).
Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).
У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону "Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки" (Закону "Про люстрацію") колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: "... Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).
Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 "Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.
Відповідно до пункту "і" Рекомендації ПАРЄ, нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання. Пунктом "h" зазначеної Рекомендації, встановлено, "що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій".
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що оскаржуваним наказом від 23 жовтня 2014 року № 2525-ц, позивач був звільнений за пунктом 7-2   частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, як такий, що обіймав посаду «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України» та не був звільнений з неї за власним бажанням, тобто, на підставі одного лише факту зайняття ним у минулому зазначеної посади.
При цьому, колегія суддів зазначає, що виходячи з викладеного вище, метою   Закону України «Про очищення влади», є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.
Виходячи з мети Закону, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, Генеральна прокуратура України зобов`язана була здійснити певні заходи щодо встановлення особистої участі ОСОБА_1 та доведення його вини у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.
Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом, адже відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України,  юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Колегія суддів констатує, що матеріали справи не містять доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, а отже, його вина у сприянні узурпації влади жодним чином не встановлена.
Тож, звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період прокурорських посад, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином, порушив норми   Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.
Парламентська Асамблея Ради Європи в пункті 12 резолюції № 1096 (1996) відзначила, що люстраційні або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовно того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановленим у кожному конкретному випадку. Також зазначено, що повинні гарантуватися право на захист та презумпція невинуватості.
У пункті 13 цієї ж резолюції, рекомендовано проводити такі заходи відповідно до Керівних принципів щодо забезпечення дотримання люстрацій ними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави. Згідно з принципом 1 проведення люстрації має здійснюватися спеціально утвореною комісією у складі шанованих суспільством осіб, які пропонуються Главою держави та затверджуються Парламентом. Згідно з принципом 7 дискваліфікація особи не повинна перевищувати п`яти років, оскільки не слід недооцінювати можливості позитивних змін у ставленні та звичках осіб.
Натомість, у   Законі України «Про очищення влади», термін обмежень на зайняття посад в органах влади складає 10 років, що означає для позивача неможливість обіймати посади державної служби за умов відсутності підтверджених обставин скоєних ним порушень законодавства, або сприяння іншим особам у вчиненні таких порушень, протягом 10 років.
Принцип зазначених вище рекомендацій вказує, що тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані.
Отже, зазначеним, у сукупності підтверджується, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 , Генеральна прокуратура України не врахувала основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями,   тому, застосування до позивача положень   Закону України «Про очищення влади»   є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.
Колегія суддів вважає цілком обґрунтованими висновки суду першої інстанції в цій частині, та  про безпідставність застосування до позивача положень   Закону № 1682-VII, не застосування Генеральною прокуратурою України жодного правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться у ньому за мету, з огляду на що, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 2525-ц, тобто, про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , поновлення його на посаді та стягнення з Офісу Генерального прокурора на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року (оскільки оскаржуваний наказ винесений 23 жовтня 2014 року і зазначена дата вважається останнім робочим днем позивача).
У цій частині доводи апеляційної скарги, висновків суду першої інстанції не скасовують.
Згідно з частиною першою   статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Також, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі,   в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення   аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
У пункті 6   Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Суд першої інстанції, здійснюючи розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, врахував, розрахункові листи за 2014 рік (а.с.28), що видані Генеральною прокуратурою України, за якими, середня заробітна плата позивача, обчислена за останні 2 місяці роботи (серпень та вересень 2014 року), з урахуванням: посадового окладу 2  716,00 грн. + надбавки за класний чин 135,00 грн., + надбавки за вислугу років 712,75 грн. + надбавки за ОВЗ 3563,75 грн. + показників разової та щомісячної премії (серпень: 2716 грн. + 4  357,98 грн. та вересень: 11621,28 грн.) + надбавки за звання «Заслужений юрист» 135,80 грн. + індексації доходів 116,93 грн., загалом становить:   14454,21 грн. (за серпень 2014 року) + 18270,00 грн. (за вересень 2014 року) без виключення сум відрахування на податки - 32724,21 грн.
За два останніх місяці, що передували звільненню, позивачем відпрацьовано загалом 42 робочих дні.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.
Тож, судом першої інстанції було розраховано та взято показник середньоденного заробітку позивача - 779,14 грн. (32724,21 грн. (заробітна плата за 2 останні місяці) / 42 відпрацьованих робочих днів)
Проте, колегія суддів вважає вказаний обрахунок суду помилковим в частині суми, з якої він вираховується, адже, судом першої інстанції при розрахунку було взято до уваги розрахункові відомості/листи, проте, матеріали справи не містять відповідної довідки про заробітну плату позивача.
Натомість, до апеляційної скарги було надано довідку, видану Офісом Генерального прокурора від 14.06.2021 № 21-472зп про середню заробітну плату позивача, за якою, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 714,48 грн. (30000,21 грн.:42 дні) (а.с. 69-70 т. 2)
Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо того, що при обрахунку середньої заробітної плати, до її складу не включаються одноразові виплати, які, у даному, випадку, були взяті судом першої інстанції до уваги, а саме, премію, виплачену позивачу до Дня Незалежності України, у розмірі 2716,00 грн., яка не входить до розрахунку відповідно до Порядку № 100.
Тож, середньоденна заробітна плата позивача становить 714,48 грн. та має бути взята до уваги при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.
Кількість днів вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по день ухвалення судового рішення - 17 травня 2021 року складає 1639 робочих днів.
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 17 травня 2021 року складає: 714,48 грн. х 1639 робочих днів = 1171032,72 грн.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби -           у межах суми стягнення за один місяць.
Визначаючи суму стягнення заробітної плати у межах одного місяця, колегія суддів виходить з того, що період з 24 жовтня 2014 року по 23 листопада 2014 року складає 22 робочих дня. Тож, 22 робочих дні х 714,48 грн. = 15718,56 грн.
Тож, доводи апеляційної скарги в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Щодо посилань апелянта на те, що зобов`язання судом Офісу Генерального прокурора надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є посилковим, а позовні вимоги в такому вигляді, неналежним способом захисту прав, колегія суддів зазначає таке.
Частиною першою статті 5 Закону України «Про очищення влади», визначено, що органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України.
Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228, Міністерство юстиції України (Мін`юст) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику.
Підпунктом 53-1 пункту 4 Положення про Мін`юст, передбачено, що Мін`юст забезпечує відповідно до Закону: проведення перевірки, передбаченої зазначеним Законом; формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення   Закону України «Про очищення влади», надання інформації із зазначеного Реєстру та оприлюднення на власному веб-сайті відомостей з нього.
Згідно зі статтею 7 Закону України «Про очищення влади», відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою   статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення   Закону України «Про очищення влади», що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.
Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення   Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5, передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.
Відповідно до п. 2 розділу ІІ Положення про Реєстр, підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є: надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій   статті 1 Закону України «Про очищення влади», відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони; надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої   статті 2 Закону України «Про очищення влади», інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою   статті 4 Закону України «Про очищення влади»   разом з відомостями про звільнення особи з посади; надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій   статті 1 Закону України «Про очищення влади», та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.
Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.
Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.
З урахуванням наведеного, Законом України «Про очищення влади» та Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не передбачено процедури «відкликання відомостей про застосування заборони» та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість, передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»   - вилучаються з Реєстру.
Отже, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою   статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Таким чином, належним, у даному випадку, способом захисту прав позивача, є зобов`язання Офісу Генерального прокурора надати відомості до Міністерства юстиції України про відсутність підстав для застосування до позивача заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».       
Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Таким чином, колегія суддів, за наслідком розгляду матеріалів справи та доводів апеляційної скарги, дійшла висновку, що, у даному випадку, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині викладу окремих пунктів резолютивної частини, а саме, щодо висновків суду першої інстанції при розрахунку суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. У іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення зміні в резолютивній частині, без зміни її висновків по суті спору.       
Керуючись ст. ст. 240, 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
           
          П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2021 р. - змінити в частині, виклавши п. 4 та п. 6 резолютивної частини наступним чином:

« 4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 17 травня 2021 року у розмірі 1171032,72 грн. (один мільйон сто сімдесят одна тисяча тридцять дві гривні 72 коп.)

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу зв`язків із громадськістю управління зв`язків із громадськістю та засобами масової інформації - речника Генеральної прокуратури України та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у сумі 15718,56 грн. (п`ятнадцять тисяч сімсот вісімнадцять гривень 56 коп.) допустити до негайного виконання.»

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2021 р. - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя                                                                             О.М. Ганечко

Судді                                                                                                          Є.О. Сорочко

                                                                                                       В.В. Кузьменко

Повний текст постанови складено 07.10.2021.