Справа № 461/9136/19                                Головуючий у 1 інстанції: Зубачик Н.Б. 
Провадження № 22-ц/811/1610/21                 Доповідач в 2 інстанції: Шеремета Н.О. 
Категорія:68

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 листопада 2021 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого: Шеремети Н.О.
суддів: Ванівського О.М., Мельничук О.Я.
секретаря: Івасюти М.В.
з участю: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , 
представника Галицької районної адміністрації Львівської міської ради - Чури Л.Б. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львовіцивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Галицького районного суду м. Львова від 16 січня 2020 року, 

ВСТАНОВИВ:

позивач ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до Галицької районної адміністрації Львівської міської ради, Відділу «Служба у справах дітей» Галицького району Управління «Служба у справах дітей» Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, ОСОБА_2 , в якому просила визнати протиправним та скасувати розпорядження Галицької районної адміністрації Львівської міської ради №204 від 22.05.2019 року, яким визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з батьком - ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ; визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з матір`ю, ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що на підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини від 16.05.2019 року Галицької районної адміністрації Львівської міської ради від 22.05.2019 року прийнято розпорядження №204, яким визначено місце проживання її чотирьох малолітніх дітей разом з батьком, ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 . Вказане вище розпорядження є незаконним, таким, що прийняте виключно на користь батька, з огляду на наступне. На час звернення до суду відповідач ОСОБА_2 жодним чином не реалізовував свої батьківські права та не виконував батьківських обов`язків, не надавав дітям належної матеріальної допомоги, а виховання та спілкування з ними проводив виключно по телефону та в період канікул. Комісія під час прийняття рішення не врахувала жодним чином стану здоров`я дітей, а також того, що діти тривалий час навчалися у Львівській державній хореографічній школі, а при переїзді до м. Одеси їм доведеться змінювати начальний заклад. Думає, що її колишній чоловік та члени комісії примусили дітей сказати, що вони хочуть проживати разом з батьком. Крім того, у відповідача відсутнє власне житло в м. Одеса, а квартира, у якій він має намір зареєструвати дітей, є орендованою, у котрій також проживає дружина відповідача із дітьми. Зазначає, що поведінка відповідача є аморальною і він схильний вчиняти насильство у сім`ї. Останній приховав від представників органу опіки та піклування свої реальні доходи, які є значно нижчими, адже він офіційно не працює. Крім того, працюючи таксистом, ОСОБА_2 не буде мати часу для належного виховання дітей. Відповідач надав комісії свою характеристику з ЛКП «Цитадель-Центр» від 04.04.2019 року, в якій вказано неправдиву інформацію, оскільки останній тривалий час не проживав за адресою: АДРЕСА_2 , а за адресою: АДРЕСА_3 (з 2015 року), а згодом переїхав проживати до м. Одеси. При визначенні місця проживання її дітей із батьком, орган опіки та піклування не перевірив фактичних обставин справи, зокрема, належних умов проживання та розвитку дітей у квартирі відповідача, реальну участь батька у їх вихованні та їх належному матеріальному утриманні. Зміна звичної обстановки може призвести до психоемоційного порушення стану дітей такого віку. Наголошує, що виняткові обставини, за наявності яких дітей потрібно передати для проживання з батьком, відсутні, оскільки вона не зловживає алкогольними напоями, наркотичними засобами, не веде антисоціальний спосіб життя, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувалася, не позбавлена батьківських прав. Оскільки рішення комісії немає обов`язкового характеру, носить рекомендаційний характер, такий висновок консультативно-дорадчого органу не обов`язково повинен був враховуватись при прийнятті оскаржуваного розпорядження. Просила задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 16 січня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Галицької районної адміністрації Львівської міської ради, Відділу «Служба у справах дітей» Галицького району Управління «Служба у справах дітей» Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування розпорядження про визначення місця проживання малолітніх дітей і визначення місця проживання малолітніх дітей - відмовлено.
Рішення суду оскаржила ОСОБА_1 , вважає оскаржуване рішення незаконним, упередженим та необґрунтованим у зв`язку з тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справ, які мають значення для правильного вирішення справи. На думку апелянта, суд прийняв формальне та шаблонне рішення на користь батька дітей ОСОБА_2 , виходячи виключно з його інтересів, не врахувавши законні інтереси дітей, які повинні переважати над інтересами батька. Оскаржуване рішення суду не захищає прав та законних інтересів дітей, які повинні проживати разом з матір`ю, яка зможе забезпечити їх належне виховання. Зібрані докази, які містяться у справі, свідчать про системні зловживання з боку ОСОБА_2 і Галицької районної адміністрації Львівської міської ради, відділу «Служба у справах дітей» Галицького району Управління «Служба у справах дітей» Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради при прийнятті спірного розпорядження. Так, Галицькій районній адміністрації Львівської міської ради на протязі тривалого часу, зокрема з 28.08.2018 року, було відомо про конфліктну ситуацію щодо місця проживання дітей після розлучення з ОСОБА_2 , оскільки вона неодноразово зверталась з цього приводу в адміністрацію, відділ поліції, до навчального закладу ЗШ №45, 29.08.2018 року було подано позов до суду про відібрання і повернення дітей за попереднім місцем проживання. Також було виявлено факт, що 3-оє малолітніх дітей були зараховані до навчального закладу в м. Одесі з порушенням правил переведення між закладами освіти, внаслідок чого вона зверталась до компетентних органів та отримала відповіді з цього приводу, і діти на початку навчального 2018 року були повернуті до м. Львова. Після повернення дітей вона вкотре в усній формі домовилась з бабцею і дідусем (батьками відповідача ОСОБА_2 ), що вони будуть допомагати їй з вихованням і утриманням дітей, оскільки вона працює, однак її дохід та зайнятість не дозволяє у повній мірі забезпечити усі потреби чотирьох дітей. Діти фактично проживають з батьками відповідача ОСОБА_2 , а на вихідні дні разом з нею. Після погіршення стосунків з батьками ОСОБА_2 , 03.04.2019 року вона змушена була звертатись через Центр надання адміністративних послуг м. Львова із заявою стосовно визначення місця проживання з нею трьох малолітніх дітей з причин чинення перешкод у спілкуванні з дітьми, бажанням, щоб діти навчались у ЗСШ №9, відсутністю відповідних побутових умов у батьків відповідача, виїздом колишнього чоловіка ОСОБА_2 до м. Одеси, де він одружився і проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначає, що ОСОБА_2 не в змозі буде доглядати та забезпечувати усім необхідним в м. Одесі відразу восьмеро дітей, оскільки дружина ОСОБА_2 має двох дітей від першого шлюбу і двоє дітей народилось у шлюбі з ОСОБА_2 . Суд не звернув уваги і на той факт, що ОСОБА_2 шість років систематично чинив перешкоди в реєстрації дітей в квартирі по АДРЕСА_2 . Характеристика ОСОБА_2 , видана ЛКП «Цитадель-Центр» 04.04.2019 року за №196-вих., не може бути належним доказом, оскільки ОСОБА_2 тривалий час з 2015 року за адресою: АДРЕСА_2 не проживав, а проживав за іншою адресою: АДРЕСА_3 , а потім взагалі переїхав проживати до м. Одеси. Зазначає, що комісія і родина ОСОБА_7 чинила психологічний тиск на її дітей, щоб вони сказали, що хочуть проживати у м. Одеса разом з батьком. Звертає увагу суду на зверхнє і упереджене ставлення до неї членів комісії, які ставили їй некоректні запитання, вважає, що своїми діями комісія і родина ОСОБА_7 заподіяла їй та її дітям значний стрес, намагаючись усіляко вирішити свої майнові і житлові питання. Комісія і суд повинні були взяти до уваги вікову обмеженість критичного мислення дітей цього віку, і відповідно оцінити бажання дітей проживати разом з батьком. Окрім того, комісія не врахувала жодним чином стану здоров`я дітей, хронічних хвороб (слабкі нирки, схильність до астми, шкірні хвороби на підставі алергічних реакцій, в тому числі харчових). Психологами Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді було встановлено високу тривожність дітей, потребу в підтримці та стабільному середовищі. Зміна звичайної обстановки може призвести до психоемоційного порушення стану дітей такого віку. В разі виїзду дітей до м. Одеси, вона повністю буде позбавлена можливості з ними бачитись, брати участь у їх вихованні, будуть втрачені їхні постійні контакти і можливість спілкування з дітьми. Виняткові обставини, за наявності яких дітей необхідно передати для проживання з батьком і розлучити з матір`ю та рештою родини у м. Львові, відсутні. Позивач працює, не зловживає алкогольними напоями, не палить, не вживає наркотиків, не веде антисоціальний спосіб життя, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягалась. Комісія і суд, виходячи з доказів наявності в ОСОБА_2 матеріальних можливостей забезпечення дітей, дійшли помилкового висновку, що це є достатньою самостійною підставою для визначення місця проживання дітей з батьком, адже матеріальний аспект повинен бути нерозривно пов`язаний з духовним, оскільки лише в їх поєднанні можливий повноцінний розвиток дітей, як особистостей. Просить рішення Галицького районного суду м. Львова від 16 січня 2020 року скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі, вирішивши при цьому питання розподілу судових витрат.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення ОСОБА_2 , представника Галицької районної адміністрації Львівської міської ради Чури Л.Б. щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).
Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. (ч.1 ст. 89 ЦПК України). 
Згідно частин першої, другої статті 274 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи судом першої інстанції) у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи: 1) малозначні справи; 2) що виникають з трудових відносин; 3) про надання судом дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів та якому відмовлено другим із батьків у наданні нотаріально посвідченої згоди на такий виїзд. У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 274 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи судом першої інстанції) в порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з сімейних відносин, крім спорів про стягнення аліментів та поділ майна подружжя
З матеріалів справи вбачається, що у справі, яка переглядається, заявлено вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження № 204 від 22 травня 2019 року, яким визначено місце проживання малолітніх дітей разом з батьком; визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір`ю (а. с. 8, том 1); ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 12 грудня 2019 року відкрито провадження у справі та ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. При цьому в ухвалі Галицького районного суду м. Львова від 12 грудня 2019 року зазначено, що «суддя, враховуючи вимоги ст.ст. 19, 274 ЦПК України, беручи до уваги малозначність справи з ціною позову, що не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму, вважає, що справа підлягає розгляду за правилами спрощеного позовного провадження» (а. с. 182 - 183, том. 1).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 березня 2021 року в справі № 569/3757/20 (провадження № 61-14023св20) зазначено, що «суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що ця справа не могла бути розглянутою за правилами спрощеного позовного провадження, не надав оцінки відповідним доводам апеляційної скарги, не врахував, що зазначена підстава є обов`язковою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення. Тому суд апеляційної інстанції зробив неправильний висновок про залишення без змін рішення суду першої інстанції».
У пункті 7 частини третьої статті 376 ЦПК України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
У даній справі спір виник з сімейних відносин, та не стосувався стягнення аліментів чи поділу майна подружжя, а тому ця справа не могла бути розглянутою за правилами спрощеного позовного провадження, і оскільки відповідно до положень п.7 ч.3 ст. 376 ЦПК України зазначена обставина є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення. 
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до свідоцтв про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , їх матір`ю зазначена позивачка ОСОБА_1 , а батьком, відповідач ОСОБА_2 . 
22 травня 2019 року Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради прийнято розпорядження № 204 «Про визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 », яким визначено місце проживання дітей з батьком, ОСОБА_2 , зобов`язано ОСОБА_8 не чинити перешкод у спілкуванні та зустрічах матері ОСОБА_1 з дітьми. 
Оспорюване позивачкою вищезгадане розпорядження прийнято за заявою гр. ОСОБА_1 , враховуючи рекомендації комісії з питань захисту прав дитини Галицької районної адміністрації Львівської міської ради від 16 травня 2019 року (протокол № 11).
Як убачається з матеріалів справи, сторони у справі, батьки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 , проживають окремо. 
Станом на день розгляду справи апеляційним судом, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розумінні положень статті 6 СК України не є малолітньою, а є неповнолітньою дитиною.
Предметом позову у даній справі є визнання протиправним та скасування розпорядження № 204 від 22 травня 2019 року «Про визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 »; визначення місця проживання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 з мамою (позивачкою у справі).
Згідно зі ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом (частина 2 статті 29 ЦК України).
Згідно з частинами другою, четвертою статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна, або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
Відповідно до положень статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (частина перша статті 161 СК України).
Частиною другою цієї статті Кодексу передбачено, що орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
За приписами частини першої статті 19 СК України у випадках, передбачених цим Кодексом, одним із яких є визначення місця проживання дитини, особа має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав та інтересів до органу опіки та піклування.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. 
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
При цьому, рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання, якщо протягом десяти днів від часу його винесення заінтересована особа не звернулася за захистом своїх прав або інтересів до суду, крім випадку, передбаченого частиною другою статті 170 цього Кодексу (частина друга статті 19 ЦПК України).
У розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України рішення органу опіки та піклування щодо захисту сімейних прав є індивідуальним актом.
Відповідно до частини першої статті 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
У частині першій та другій статті 2 ЦПК України закріплено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
У частині першій статті 11 ЦПК України передбачено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Тлумачення вказаних норм свідчить, що завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси позивача власне порушені, а учасники використовують цивільне судочинство для такого захисту. Схожий за змістом висновок зроблений в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 (провадження № 61-2417сво19).
Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
А застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (пункт 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі №338/180/17).
Згідно із статтею 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 11 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» органами опіки та піклування є районні, районні у містах Києві та Севастополі місцеві державні адміністрації, виконавчі органи міських чи районних у містах, сільських, селищних рад. А згідно із частиною третьою цієї статті, вказані органи здійснюють у межах своєї компетенції соціальний захист та захист прав дітей.
Постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 затверджено Порядок провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини (далі - Порядок).
Органи опіки та піклування провадять свою діяльність, пов`язану із захистом прав дитини, з дотриманням таких принципів: забезпечення найкращих інтересів дитини; недопущення дискримінації дітей; конфіденційності інформації про дитину (абзац 2 пункту 3 Порядку).
Згідно із пунктом 72 Порядку для розв`язання спору між батьками щодо визначення місця проживання дитини один із батьків подає службі у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (у разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини, довідку з місця навчання, виховання дитини, довідку про сплату аліментів (у разі наявності).
Під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання (перебування) дитини служба у справах дітей повинна керуватися найкращими інтересами дитини з урахуванням рівних прав та обов`язків матері та батька щодо дитини.
Під час розгляду питання про визначення місця проживання дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.
Місце проживання дитини не може бути визначене з тим із батьків, який не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або вживає наркотичні засоби, своєю поведінкою може зашкодити здоров`ю та розвитку дитини.
Після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба у справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини і подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Аналіз наведених норм права, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із суб`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
При визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах (правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2020 року у справі № 487/7241/18 (провадження № 61-22623св19).
Відповідно до частин першої, другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.
Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.
Таким чином, з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. Лише в разі збігу волі трьох учасників переговорного процесу - матері, батька, дитини можна досягти миру і згоди.
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду (адміністративного органу), якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини (правовий висновок викладений в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 березня 2019 року у справі № 363/3907/16-ц (провадження № 61-2179св19).
Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі №377/128/18 (провадження №61-44680 св18) зазначається, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місяця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків, відносини, які снують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батька свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку». 
На думку колегії суддів, орган опіки та піклування, розглядаючи заяву ОСОБА_1 та вирішуючи питання щодо визначення місця проживання дітей, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 , врахував передбачені ст. 161 СК України обставини, які слід враховувати при вирішенні питання при визначенні місця проживання ОСОБА_9 , які мають суттєве значення для вирішення спору між батьками, матір`ю дітей, ОСОБА_1 та батьком дітей, ОСОБА_2 , щодо визначення місця проживання дітей.
З матеріалів справи, з пояснень ОСОБА_1 , ОСОБА_2 під час апеляційного розгляду справи вбачається, що їх діти ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 , протягом тривалого часу проживали разом з батьками ОСОБА_2 - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , бабусею та дідусем дітей, у квартирі АДРЕСА_4 , що складається з двох кімнат, і , як пояснила матір дітей, ОСОБА_1 , лише у вихідні дні, вони проживали разом з нею в однокімнатній квартирі по АДРЕСА_2 .
З пояснень сторін судом апеляційної інстанції встановлено, що не матір дітей, а батьки ОСОБА_2 , з якими діти проживали, фактично займалися вихованням дітей та їх розвитком, допомагали їм у навчанні, супроводжували їх до школи і зі школи.
Як пояснив суду апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_2 , батько дітей, до його переїзду на проживання до м. Одеси, діти проживали разом з ним, він займався їх вихованням, допомагав у навчанні, відвозив і забирав їх зі школи, у цьому йому допомагали його батьки. 
Колегія суддів вважає неприйнятними пояснення ОСОБА_1 , яка неможливість займатися дітьми, їх вихованням, розвитком, перекладання цього обов`язку на батьків ОСОБА_2 , тобто, їхню на бабусю і дідуся, пояснила своєю зайнятістю по роботі та неможливістю у зв`язку з цим приділяти дітям належну увагу.
Такими, що ґрунтуються на припущеннях, є доводи апелянта про те, що орган опіки та піклування, визначаючи місце проживання дітей разом з батьком, не врахував тієї обставини, що таким чином ОСОБА_2 та його батьки намагаються вирішити майнові питання, в тому числі і щодо квартири по АДРЕСА_2 .
З пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції також встановлено, що їх діти разом з матір`ю тривалий час разом не проживають, протягом тривалого проживають разом з батьком в житловому будинку АДРЕСА_5 , загальною площею 123.8 кв.м, і на засіданні комісії з питань захисту прав дитини висловили своє бажання і надалі проживати разом з батьком, ОСОБА_2 , що ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 , не заперечувалося та ними ця обставина визнавалася. 
ОСОБА_1 , всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, не доведено належними та допустимими доказами аморальну поведінку відповідача, його схильність до вчинення насильства у сім`ї, а також, що думка дітей про бажання проживати з батьком, висловлена ними під тиском, не відповідає їхній внутрішній волі, зокрема, з урахуванням їх віку. 
Колегія суддів вважає, що орган опіки та піклування в межах власної компетенції, з дотриманням порядку вирішення питання про визначення місця проживання дітей сторін (складення відповідних актів обстеження умов проживання обох батьків, проведення бесід з обома батьками на засіданні комісії з питань захисту прав дитини, заслуховування думки дітей), беручи до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особисту прихильність дітей до кожного з них, стан їх здоров`я, вік, місце навчання, наявність фактів вчинення позивачкою домашнього насильства стосовно дітей (перегляд відеоматеріалів на засіданні органу опіки та піклування), враховуючи висновок комісії з питань захисту прав дитини, а також відсутність обставин, передбачених частиною другою та третьою статті 161 СК України, прийняв законне розпорядження, згідно із яким визначив місце проживання дітей з батьком, яке, як вважає суд апеляційної інстанції, відповідає якнайкращим інтересам дітей, що є пріоритетним при вирішенні спору між батьками щодо визначення місця проживання дітей, а відтак відсутні підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного розпорядження.
Доводи позивачки про те, що відповідач належним чином не реалізовував свої батьківські права та не виконував батьківських обов`язків, не надавав дітям належної матеріальної допомоги, а виховання та спілкування з ними проводив виключно спілкуючись із ними по телефону та в період канікул, що, як вважає ОСОБА_1 , не врахував орган опіки та піклування при вирішенні питання визначення місце проживання дітей, не знайшли свого підтвердження, у тому числі і в суді апеляційної інстанції. 
Колегія суддів також виходить з того, що на момент прийняття постанови, донька сторін, ОСОБА_3 , є неповнолітньою дитиною, яка враховуючи окреме проживання батьків, з огляду на положення частини третьої статті 160 СК України, вправі самостійно визначати своє місце проживання.
Враховуючи те, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, і діти потребують уваги, підтримки, любові обох батьків, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з органом опіки та піклування, який визначив місце проживання дітей з батьком, надає першочергове значення саме найкращим інтересам дітей, так як діти протягом тривалого часу з матір`ю не проживали, а проживали разом з бабусею та дідусем, які ними опікувалися, ними виховувалися, які допомагали дітям у навчанні, допомагали матеріально, а також врахував те, що діти ОСОБА_7 вже протягом тривалого часу проживають разом з батьком, і висловили своє бажання проживати саме з ним.
Твердження апелянта про те, що діти висловили своє бажання проживати разом з батьком під впливом ОСОБА_2 , його батьків, членів комісії з питань захисту прав дитини, всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, не підтверджені належними та допустимими доказами.
Слід зазначити, що думка дитини, її згода на проживання з одним із батьків, не може бути абсолютною, якщо така згода не відповідає та не захищає права та інтереси дитини, що не було встановлено при прийнятті оспорюваного розпорядження Галицької районної адміністрації Львівської міської ради.
Виходячи з обставин справи, враховуючи, що батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дітей та забезпечити доброзичливе спілкування з обома батьками, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок органу опіки та піклування про визначення місце проживання дітей разом з батьком, ОСОБА_2 , оскільки зазначене буде відповідати якнайкращим інтересам дітей, сприятиме їх повноцінному вихованню та розвитку, проживання дітей разом з батьком відповідає принципу «найкращих інтересів дитини», що є пріоритетним при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дітей. 
З урахуванням того, що предметом позову є визнання протиправним та скасування розпорядження (індивідуального акта) у спорі між матір`ю та батьком щодо місця проживання малолітніх дітей, прийнятого органом опіки та піклування в межах власних дискреційних повноважень, яким визначено місце проживання дітей разом з батьком, і колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування розпорядження Галицької районної адміністрації Львівської міської ради №204 від 22.05.2019 року, яким визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з батьком - ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , то не підлягає до задоволення позовна вимога ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю. 
Обґрунтовуючи своє рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини. В рішеннях у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, SERYAVINANDOTHERSv. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року Європейський суд з прав людини наголошує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Галицького районного суду м. Львова від 16 січня 2020 року - скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повний текст постанови складено 09 грудня 2021 року.

Головуючий: Н.О. Шеремета 

Судді: О.М. Ванівський 

О.Я. Мельничук