Постанова
іменем України
5 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 379/36/21
провадження № 51 - 3750 км 21
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року про повернення апеляційної скарги, поданої у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Таращанського районного суду Київської області від 17 лютого 2021 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, прийнято відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_6 .
Вироком Таращанського районного суду Київської області від 10 березня 2021 року  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 162 Кримінального кодексу України (далі–КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;  за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 297 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.  На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком і  вироком Таращанського районного суду Київської області від 03 лютого 2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 на вирок Таращанського районного суду Київської області від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 закрито, а апеляційну скаргу разом із усіма доданими до неї матеріалами повернуто особі, яка її подала.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції про повернення його апеляційної скарги і призначити новий розгляд у цьому суді. Вважає, що місцевий суд незаконно прийняв у ОСОБА_7 відмову від захисника, грубо порушивши право обвинуваченого на захист. У зв`язку з цим він оскаржував в апеляційному порядку як ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 17 лютого 2021 року про прийняття відмови від захисника, так і вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 . Разом із цим апеляційний суд безпідставно не постановив жодного рішення щодо оскарженої ухвали місцевого суду, що потягло  необґрунтоване повернення апеляційної скарги з підстав її подання особою, яка не має на те права.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5  заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з приписами ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.     
Ухвала апеляційного суду про повернення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 відповідає зазначеним вимогам закону.
Так, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК апеляційна скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу.  
Перелік осіб, які мають право подати апеляційну скаргу, міститься у ст. 393 КПК, яка, крім іншого, надає такі повноваження обвинуваченому, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, його законному представнику чи захиснику – в частині, що стосується інтересів обвинуваченого.
При цьому ст. 45 КПК регламентовано, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
Разом із тим, ст. 59 Конституції України передбачено, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Свобода вибору захисника знаходить свій прояв як у можливості запрошення до участі в кримінальному провадженні будь-якої особи, яка відповідає встановленим законом вимогам, так і можливості відмовитися від участі захисника чи замінити його на іншого на будь-якому етапі кримінального провадження.
Одночасно процесуальна можливість і порядок відмови від захисника у кримінальному процесі визначені ст. 54 КПК, яка обумовлює, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Як видно з матеріалів провадження, адвокат ОСОБА_6 був залучений під час досудового розслідування для здійснення захисту ОСОБА_7 за призначенням на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Київській області  від 24 листопада 2020 року № 3860.
Проте, під час розгляду провадження місцевим судом ОСОБА_7 подав письмове клопотання, в якому повідомив про відмову від захисника ОСОБА_6 (т.1, а.п. 132).
З журналу судового засідання та технічного запису судового процесу вбачається, що у суді ОСОБА_7 наполягав на тому, що він не бажає, щоб його інтереси захищав адвокат ОСОБА_6 та підтвердив свою позицію після надання можливості для конфіденційного спілкування з цим захисником. 
При цьому місцевий суд переконався не тільки в добровільності такого бажання обвинуваченого, а й у тому, що участь захисника у цьому кримінальному провадженні не обов`язкова відповідно до вимог ст. 52 КПК, оскільки ОСОБА_7 не обвинувачувався у вчиненні особливо тяжкого злочину, і під час провадження не встановленого такого випадку, який би відповідно до частини другої вказаної норми процесуального закону зумовлював необхідність безумовного здійснення захисту прав обвинуваченого адвокатом.  
Одночасно суд дослідив висновок судово-психіатричної експертизи № 202 від 24 грудня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 хоча і страждає на легку розумову відсталість, психічні та поведінкові розлади, пов`язані з вживанням алкоголю, проте за своїм психічним станом здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними і не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру.
З огляду на те, що у суду не було підстав для відмови у задоволенні клопотання ОСОБА_7 , то він прийняв відмову обвинуваченого від захисника, постановивши ухвалу без виходу до нарадчої кімнати шляхом фіксування в журналі судового засідання, що не є порушенням кримінального процесуального закону.
Після ухвалення цього рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 повноваження адвоката ОСОБА_6 як захисника були припинені, а обвинувачений виявив бажання здійснювати свій захист самостійно.
Незважаючи на це, адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу як на ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 17 лютого 2021 року, яка окремому оскарженню не підлягала, так і на вирок Таращанського районного суду Київської області від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , серед іншого, заявляючи про те, що відмова  обвинуваченого від захисника була зумовлена тиском з боку прокурора та суду, а тому такий вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме права на захист (т. 3, а. п. 2-3).
Суд апеляційної інстанції відкрив провадження за вказаною апеляційною скаргою, однак, до початку її розгляду до суду надійшло дві письмові заяви ОСОБА_7 , в яких  він вказував, що під час розгляду провадження у місцевому суді добровільно відмовився від захисника ОСОБА_6 , у зв`язку з чим засуджений просив не розглядати подану апеляційну скаргу, наголошуючи на законності ухваленого щодо нього вироку (т. 3, а.п. 12, 18).
У судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив свої заяви, а апеляційний суд додатково надав можливість конфіденційного спілкування між засудженим і адвокатом після якого ще раз безпосередньо впевнився у тому, що  ОСОБА_7 з власної волі  безумовно відмовився від захисника ОСОБА_6 .
Переконавшись у вільності позиції ОСОБА_7 по відмові від захисника, а також у тому, що у кримінальному провадженні повноваження адвоката ОСОБА_6 як захисника були припинені до ухвалення вироку, апеляційний суд дійшов правильного висновку про неможливість продовження апеляційного розгляду за апеляційною скаргою особи, яка не має права на її подання.
Хоча апеляційний суд помилково повернув апеляційну скаргу особі, яка її подала, проте постановив правильне рішення про закриття провадження за апеляційною скаргою адвоката, оскільки у випадку якщо після відкриття апеляційного провадження буде встановлено, що апеляційна скарга не підлягає розгляду в апеляційному порядку, то, суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження. 
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам  статей 370, 418 КПК.   
При цьому є необґрунтованими твердження адвоката ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд безпідставно не розглянув апеляційну скаргу на ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 17 лютого 2021 року, якою прийнято відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника, що, на його думку, потягло помилковість постановленого рішення про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою.
Так, зазначене вище судове рішення було постановлено місцевим судом  без виходу до нарадчої кімнати до моменту ухвалення вироку.
Відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.
Тобто в цьому провадженні заперечення на вказану ухвалу місцевого суду могли бути предметом розгляду апеляційного суду при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 .
Проте, оскільки апеляційний суд не розглядав апеляційну скаргу на вирок Таращанського районного суду Київської області від 10 березня 2021 року відносно  ОСОБА_7 , подану не уповноваженою на те особою, то, відповідно, його предметом перевірки не могли бути й ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення, яким завершилося провадження в суді першої інстанції. 
Інших доводів щодо незаконності ухвали Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року касаційна скарга адвоката ОСОБА_6 не містить. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6  – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                           ОСОБА_3