П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/13105/20	
Час та місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
11:22 год., м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
02.04.2021 року;
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
          
         П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Шляхтицького О.І.
 За участю: секретаря – Агаєвої К.А.
            представника апелянта – Негари Р.В.
            представника відповідача – Михасюк О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області від 28.09.2020 року №ОД708/1742/АВ/П/ТД-ФС.
В обґрунтування позову зазначено, що під час організації та проведення інспекційного відвідування відповідачем допущено ряд порушень вимог законодавства про працю, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», що виразилось у не належному доведенню позивачу підстав для проведення інспекційного відвідування, перевищенні повноважень інспектора при складанні вимоги щодо надання документів, необхідних для проведення перевірки, в оригіналі та належним чином завірених копіях, а також щодо представлення цих матеріалів за місцезнаходженням контролюючого органу, застосуванні у матеріалах перевірки норм законодавства, яке є нечинним, складанні акту перевірки без фактичного відвідування суб`єкта господарювання протягом установленого терміну та відображенні в акті інформації, яка не відповідає дійсності. Наведені обставини у сукупності, а також, необґрунтованість кваліфікації порушень за приписами абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, свідчать про неправомірність оспорюваної постанови та наявність безумовних підстав для її скасування.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Проаналізувавши положення ст.ст. 3, 259, 265 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 року №823, суд першої інстанції виходив з того, що для проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин керівник органу контролю має прийняти відповідне рішення, підставою для такого рішення може бути результат аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 п. 5 Порядку №823. Однією з умов для настання відповідальності за порушення вимог законодавства про працю, передбаченої абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, є створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування. При цьому створення перешкод передбачає активну поведінку посадової особи об`єкту відвідування, направлену на перешкоджання інспектору під час здійснення інспекційного відвідування у його проведенні, отриманні необхідної інформацію, тобто у реалізації своїх повноважень, що є підставою для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. До інших підстав для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування законодавець відносить відсутність об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, а також відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, тобто такий акт складається у випадку неможливості проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, не пов`язаного із створенням перешкод.
З огляду на те, що інспекційне відвідування проведено за наявності правових підстав та згідно належним чином оформлених матеріалів, під час інспекційного відвідування виявлено працівників, стосовно яких позивачем як під час інспектування так і під час судового розгляду не представлено матеріали, пов`язаних із трудовими відносинами, чим підтверджено висновки перевіряючих щодо створення перешкод в проведенні інспекційного відвідування, суд дійшов висновку про доведеність обставин, на які посилається відповідач в акті та постанові про накладення штрафу.
Разом з цим, суд першої інстанції визначив обґрунтованим застосування до позивача штрафу саме у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, відповідно до п. 8 ч.2 ст. 265 КЗпП, оскільки метою перевірка була, зокрема, перевірка з питань виявлення неоформлених працівників, тобто допущених до роботи без оформлення трудового договору (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП) та в поєднанні з недопущенням до проведення перевірки, відповідальність передбачена саме п. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП.
В апеляційній скарзі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», КЗпП України та обставинам справи і помилково не враховано, що правові підстави для проведення інспекційного відвідування, у тому числі з посиланням на конкретну інформацію (матеріали засобів масової інформації, інші джерела, доступ до яких не обмежений законодавством) відповідачем не обґрунтовано та не наведено як у відповідному наказі так і під час вирішення спору по суті; вимоги інспектора про надання матеріалів для проведення інспекційного відвідування як в оригіналі так і у копіях, у тому числі за місцезнаходженням структурного підрозділу органу контролю, складена з перевищенням повноважень та суперечить суті і меті інспекційного відвідування; відповідачем не було вжито усіх належних і достатніх заходів для проведення інспекційного відвідування, у тому числі збирання необхідних документів і матеріалів; відповідачем не було доведено перешкоджання позивачем в інспекційному відвідуванні на підставі належних і допустимих доказів; виходячи з виду інспекційного відвідування, відповідачем згідно оспорюваної постанови помилково застосовано вид стягнення, передбачений п. 8 ч.2 ст. 265 КЗпП.
У відзиві на апеляційну скаргу Головне управління Держпраці в Одеській області посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, 28.08.2020 року головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці складено на ім`я т.в.о. начальника Головного управління Держпраці в Одеській області службову записку, в якій, керуючись п.п. «а» п. 1 ст. 3 та ст.ст. 12, 16, 24 Конвенції Міжнародної організації праці №81, п.п. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823, ставиться питання про прийняття рішення щодо здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
В обґрунтування вказаних вимог міститься посилання на п.п. «а» п. 1 ст. 3 та ст.ст. 12, 16, 24 Конвенції Міжнародної організації праці №81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року №1985-ІV та визначає, що завданнями системи інспекції праці є забезпечення застосування правових норм у галузі умов праці та охорони працівників під час їхньої роботи, як наприклад, норм щодо тривалості робочого дня, заробітної плати, безпеки праці, охорони здоров`я і добробуту, використання праці дітей і підлітків та з інших подібних питань, у тій мірі, в якій інспектори праці повинні забезпечувати застосування таких норм.
Також, у службовій записці зазначено, що відповідно до п.п. 3 ч. 1 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 інспектори праці мають право здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються. Згідно із ст. 16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм. Статтею 24 Конвенції визначено, що система інспекції праці на торговельних підприємствах повинна відповідати вимогам ст.ст. 3-21 цієї Конвенції настільки, наскільки вони можуть бути застосовані.
Також, повідомлено, що відповідно до вимог окремих доручень голови Держпраці від 09.06.2020 року №Д-189/1/4.4.1 та т.в.о. голови Держпраці від 23.06.2020 року №Д-203/1/3.5-20 у період з червня по серпень інспекторами праці була проведена інформаційна та роз`яснювальна робота про неприпустимість допуску до роботи працівників без оформлення трудових відносин та щодо найбільш ефективних способів дотримання законодавства про охорону праці.
На підставі виконання протокольного доручення Кабінету Міністрів України від 19.08.2020 року щодо забезпечення контролю за оформленням трудових відносин №Д-330/1/3.1-20 від 25.05.2020 року про забезпечення проведення, з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 року №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з 25.08.2020 року контрольних заходів з питань виявлення неоформлених працівників.
У службовій записці повідомлено, що при проведенні інформаційно-роз`яснювальної роботи було встановлено розбіжність між фактичними показниками кількості працівників та звітними показниками ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ), який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та здійснює господарську діяльність у кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_2 .
Аналізом інформації, доступ до якої не обмежений законодавством з`ясовано (безкоштовний витяг з ЄДР ЮО ФО та ГО), що ОСОБА_1 надає наступні послуги:
56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний);
56.30 Обслуговування напоями.
Відповідно до електронного запиту до реєстру платників єдиного податку з`ясовано, що ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) належить до 2 групи єдиного податку.
Відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці №81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року №1985-IV, частини першої статті 259 Кодексу Законів про працю України, керуючись абзацом 2 пункту 1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823, Положенням про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, Положенням про Головне управління Держпраці в Одеській області (нова редакція), затвердженим наказом від 03.08.2018 року №84, на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21.08.2019 року №823, та службової записки головного державного інспектора Волкової О.С. від 28.08.2020 року, т.в.о. начальника Головного управління Держпраці в Одеській області 28.08.2020 року видано наказ №2306 «Про проведення інспекційного відвідування».
У п. 1 наказу визначено головному державному інспектору відділу з питань трудових відносин Управління праці ГУ Держпраці в Одеській області Волковій О.С., головному державному інспектору відділу нагляду в будівництві та котлонагляді управління нагляду в промисловості і на об`єктах підвищеної небезпеки ОСОБА_2 , головному державному інспектору відділу нагляду на транспорті та зв`язку Біленко М.С. в термін з 29.08.2020 року по 04.09.2020 року (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та здійснює господарську діяльність у кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені п.п. 3.1, п.п. 3.9, п.п. 3.10 розділу 3 частини 1 акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 18 серпня 2017 року №1338, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
Пунктом 2 наказу визначено ОСОБА_3 оформити результати інспекційного відвідування у відповідності до наказу Міністерства соціальної політики України «Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів» від 18.08.2017 року №1338.
29.08.2020 року на підставі направлення від 28.08.2020 року №15/01-29-18211 головними державними інспекторами здійснено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за місцем провадження господарської діяльності у кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_3 .
Під час інспекційного відвідування головним державним інспектором оформлено вимогу №ОД708/1742/ПД, якою на підставі п.п. 11, 12, 18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю від 21.08.2019 року №823 зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 10 год. 00 хв. 01.09.2020 року надати до огляду оригінали та завірені належним чином копії документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування, за адресою: АДРЕСА_4 .
У переліку до вимоги наведено наступні запитувані матеріали:
1) виписку з ЄДРПОУ та свідоцтво про державну реєстрацію;
2) витяг з реєстру платників податку;
3) копія паспорту громадянина України - відповідальної посадової особи (директора), ідентифікаційний код;
4) документи, що стосуються оформлення працівників при прийнятті на роботу: трудові договори, повідомлення ГУ ДПС в Одеській області щодо прийому на роботу працівників, які працюють.
Також, головним державним інспектором на місці інспекційного відвідування відібрано у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 письмові пояснення.
Так, у поясненнях ОСОБА_4 зазначила, що працює співвласником кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на посаді бармена (заміна).
У поясненнях ОСОБА_5 зазначила, що працює у ФОП ОСОБА_1 стажером-продавцем протягом одного тижня в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Повідомлено про режим роботи з 10:00 до 21:00 години, трудовий договір не укладався.
04.09.2020 року головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Волковою Ольгою Сергіївною складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД708/1742/НД.
В акті зазначено, що станом на 04.09.2020 року ФОП ОСОБА_1 не надав жодних документів, які були зазначені у вимозі про надання документів від 29.08.2020 року №ОД708/1742/ПД.
За висновком акту, фізична особа-підприємець жодні дії стосовно забезпечення інспекторів праці можливістю здійснити інспекційне відвідування вчинено не було, чим створено перешкоди інспекторам праці у виконанні їх посадових обов`язків.
Також, в акті застережено, що у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, копія цього акту та письмова вимога про надання документів від 04.09.2020 року №ОД708/1742/ПД надіслані об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
В описі відправлених матеріалів містяться відомості про надіслання позивачу за місцем реєстрації акту №ОД708/1742/ПД та диску №ОД708.
08.09.2020 року т.в.о. начальника ГУ Держпраці в Одеській області оформлено на ім`я позивача повідомлення за №15/01-33-8793 про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.
У повідомлені зазначено про одержання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 04.09.2020 року №ОД708/1742/ПД для розгляду справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП України. Зазначено, що про результати розгляду справи про накладення штрафу буде додатково повідомлено у строки, передбачені п. 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509.
Згідно фіскального чеку, вказане повідомлення надіслано позивачу 09.09.2020 року.
28.09.2020 року т.в.о начальника ГУ Держпраці в Одеській області, розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 04.09.2020 року №ОД708/1742/ПД, враховуючи не надання ФОП ОСОБА_1 станом на 04.09.2020 року документів, які були зазначені у вимозі від 29.08.2020 року №ОД708/1742/ПД, винесено постанову №ОД708/1742/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачене абз. 8 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, у розмірі 80000 грн.
Вказану постанову направлено позивачу 28.09.2020 року рекомендованим листом з повідомленням за адресою реєстрації.
Не погоджуючись із накладенням штрафу, посилаючись на його необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 259 КЗпП України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Згідно із п. 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
У п. 5 Порядку від 21.08.2019 року №823 передбачено, що підставами для здійснення інспекційних відвідувань є:
1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
4) рішення суду;
5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
6) інформація: ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;
Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; - фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;
8) доручення Прем`єр-міністра України;
9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) запит народного депутата України;
11) невиконання вимог припису інспектора праці.
Згідно із п.п. 8, 9 Порядку від 21.08.2019 року №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.
У п. 10 Порядку від 21.08.2019 року №823 визначено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Пунктом 11 Порядку від 21.08.2019 року №823 передбачено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Відповідно до п. 14 Порядку від 21.08.2019 року №823 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених пунктом 9 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
Разом з цим, відповідно до п.п. 16, 17, 24 Порядку від 21.08.2019 року №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Відповідно до ч. 1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Згідно із абз. 8 ч. 2 вказаної статті КЗпП України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі вчинення дій, передбачених абзацом сьомим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини - у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Слід зазначити, що в абз. 7 ч. 2 вказаної статті КЗпП України неправомірність дій юридичних чи фізичних осіб-підприємців пов`язується із недопущенням до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні.
Також, абз. 2 ч. 2 вказаної статті КЗпП України неправомірність дій юридичних чи фізичних осіб-підприємців пов`язується із фактичним допуском працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформленням працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплатою заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
Системний аналіз наведених правових норм показав, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю фізичними особами-підприємцями направлені на забезпечення дотримання правил законодавства у сфері використання найманої праці.
Контроль суб`єктів господарювання у цій сфері здійснюється, у тому числі, у формі інспекційних відвідувань, а саме за місцем провадження об`єктом перевірки своєї діяльності.
Підставою для проведення таких заходів контролю є рішення керівника органу контролю щодо питань порушень використання праці, прийняте, у тому числі за результатами аналізу одержаної інформації про порушення законодавства про працю.
Під час інспекційного відвідування інспектор праці вправі вимагати від об`єкта перевірки необхідні матеріали для здійснення своїх контролюючих функцій, а суб`єкт господарювання зобов`язаний надати ці матеріали у повному об`ємі на вимогу органу контролю.
Не виконання законних вимог інспектора праці є наслідком відповідальності у вигляді накладення штрафних санкцій у розмірі, встановленому законом.
Відповідальність за порушення вимог законодавства про працю, передбаченої абзацом 8 частини 2 статті 265 КЗпП України, настає у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування.
При цьому, створення перешкод передбачає активну поведінку посадової особи об`єкту відвідування, направлену на перешкоджання інспектору під час здійснення інспекційного відвідування у його проведенні, отриманні необхідної інформацію, тобто у реалізації своїх повноважень, що є підставою для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
До інших підстав для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування законодавець відносить відсутність об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, а також відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, тобто такий акт складається у випадку неможливості проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, не пов`язаного із створенням перешкод.
Виходячи зі спірних правовідносин, колегія суддів враховує, що повідомлені головним державним інспектором у службовій записці обставини містять посилання на загальні правила/вимоги стосовно проведення перевірки у сфері дотримання законодавства про працю, на чому наголошується в Конвенції Міжнародної організації праці №81 та окремих доручень голови Держпраці від 09.06.2020 року №Д-189/1/4.4.1, т.в.о. голови Держпраці від 23.06.2020 року №Д-203/1/3.5-20, Кабінету Міністрів України від 19.08.2020 року щодо забезпечення контролю за оформленням трудових відносин.
У службовій записці відсутні посилання на відомості, отримані із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та із звернень працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; рішення суду; повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; відповідної інформації від ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; від Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; - фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.
Таких конкретних даних чи інформації, яка була підставою для рішення керівника ГУ Держпраці для організації інспекційного відвідування не обґрунтовано і не підтверджено відповідними доказами відповідачем і під час вирішення справи.
На переконання апеляційного суду, відсутність у органу контролю фактичних даних, що можуть свідчити про порушення суб`єктом господарювання законодавства про працю, виключають правові підстави, передбачені п.п. 3 п. 5 Порядку №823, для винесення керівником рішення про проведення інспекційного відвідування.
Не знаходять свого обґрунтованого підтвердження і висновки відповідача про вчинення позивачем перешкод у проведенні інспекційного відвідування за місцем провадження господарської діяльності. Сам факт відібрання у певних осіб пояснень у день проведення інспекційного відвідування спростовує ці обставини і надавали органу контролю можливість здійснювати свої функції протягом установленого терміну.
Як свідчать обставини справи, відповідач не використав свої повноваження у повному об`ємі, склавши у перший день інспекційного відвідування вимогу про надання запитуваних матеріалів не за місцем відвідування, і достатніх правових підстав для фактичної зміни форми відвідування відповідачем не наведено. Будь-які зміни у прийнятий наказ не вносились, у тому числі інших рішень щодо організації інспекційних відвідувань не приймалось.
Отже, проведення інспекційного відвідування не за місцем об`єкта відвідування та без достатніх обставин, що можуть свідчити про перешкоджання об`єктом відвідування у вчиненні контролюючих заходів, свідчить про не відповідність дій відповідача заходам, встановленим у наказі з державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Виходячи з предмету спору та обставин справи, слід враховувати, що оспорюване стягнення застосоване в результаті виявлення інспектором праці в діях позивача правопорушення, передбаченого абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
За змістом наведеної норми трудового законодавства, а також з урахуванням положень абз. 2 та абз. 7 ч. 2 вказаної статті КЗпП України, які підлягають застосуванню у взаємному зв`язку, підставою для стягнення є факт неправомірності дій фізичної особи-підприємця, пов`язаних, у тому числі із створенням контролюючому органу перешкод у проведенні інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
Виходячи зі змісту спірних правовідносин, апеляційний суд зазначає, що у п. 14 Порядку від 21.08.2019 року №823 наводяться конкретні приклади створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці:
відмова у допуску до проведення відвідування, що полягає у ненаданні на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування;
перешкоди в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 цього Порядку, що включає також права інспектора праці на безперешкодний та без попереднього повідомлення вихід до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; на одержання робочого місця; на одержання від об`єктів відвідування інформації та/або документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування.
Слід зазначити, що наявність повноважень контролюючого органу на безперешкодний доступ до об`єкта відвідування, у тому числі щодо одержання усіх необхідних матеріалів, не може нівелювати правами суб`єкта господарювання, закріпленими у п. 13 Порядку, у тому числі щодо надання пояснень та матеріалів протягом інспекційного відвідування, а також додержанням інспектором праці чинного законодавства, у тому числі щодо дотримання порядку перевірочних заходів.
Водночас, як свідчать обставини справи, відповідна письмова вимога інспектора праці про надання необхідних матеріалів була оформлена у перший день відвідування. Протягом наступного періоду і до закінчення відповідного строку відповідачем не було вчинено своїх функцій в межах установленої у наказі форми перевірки, інспекційне відвідування за місцем провадження позивачем господарської діяльності проведено не було.
Наведені обставини у сукупності дають колегії суддів підстави вважати, що відповідачем не було використано свої повноваження у спосіб, передбачений законом та з метою, з якою ці повноваження були надані органу контролю. Ці обставини, безумовно призвели до передчасних висновків про вчинення позивачем перешкод у здійсненні функцій інспектором праці, а відтак – до обґрунтованості і не доведеності правових підстав для накладення на об`єкт відвідування стягнення.
З огляду на те, що висновки відповідача про перешкоджання позивачем в проведенні інспекційного відвідування є необґрунтованими та складені не у відповідності до норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується із доводами позивача про неправомірність оспорюваного рішення відповідача та наявність безумовних підстав для його скасування.
Враховуючи наведене, оскільки висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області від 28.09.2020 року №ОД708/1742/АВ/П/ТД-ФС.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 29.11.2021 року (з урахуванням терміну перебування судді-доповідача у відрядженні).

         Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
         Судді:                                                                                        О.О. Димерлій  
                                                                                                             
                                                                                                             О.І. Шляхтицький