ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/2609/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.,
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача за первісним позовом: Вагнер Д.В., довіреність №  1-2529     від 10.12.2020 р.,  адвокат;
від відповідача за первісним позовом: Романенко П. В., довіреність б/н  від 07.05.2021 р.,  адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021, ухвалене суддею Бондарєвим Е.М., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 30.07.2021, у справі №904/2609/21
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський звіз, буд. 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 98, кв. 195, ідентифікаційний код 36641388) 
про стягнення 16 280,13 грн. пені та 2 391,26 грн. штрафу   
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 98, кв. 195, ідентифікаційний код 36641388) 
до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський звіз, буд. 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 
про стягнення 5 037,22 грн. пені, 4 132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат, 52 961,50 грн. безпідставно набутих коштів, 534,97 грн. 3% річних, 1 694,77 грн. інфляційних втрат,
ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №1001вих-21-2135 від 15.03.2021 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" заборгованості на загальну суму 18 671,39 грн., з яких: 
- 16 280,13 грн. пеня за загальний період з 28.09.2020 по 23.11.2020; 
- 2 391,26 грн. 10% штраф. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) №2007000070 від 28.07.2020 в частині своєчасної поставки товару. 

До суду 29.03.2021 подана зустрічна позовна заява №б/н від б/д Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" про стягнення з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" заборгованості на загальну суму 70 501,19 грн., з яких: 
- 5 037,22 грн. пеня за період з 13.11.2020 по 14.01.2021; 
- 4 132,15 грн. 3% річних за період з 13.11.2020 по 14.01.2021; 
- 6 140,58 грн. інфляційні втрати за грудень 2020 року; 
- 52 961,50 грн. безпідставно набуті кошти; 
- 534,97 грн. 3% річних за період з 24.11.2020 по 26.03.2021; 
- 1 694,77 грн. інфляційні втрати за грудень 2020 року та січень та лютий 2021 року. 
Зустрічний позов обґрунтовано тим, що відповідачем порушені умови договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) №2007000070 від 28.07.2020, а саме щодо своєчасної оплати товару, лише 15.01.2021 відповідачем погашено суму заборгованості по оплаті вартості поставленого товару. Однак, 05.10.2020 відповідач звернувся до АТ "Банк Альянс" з письмовою вимогою №1001ВИХ-20-5524 від 01.10.2020 про сплату коштів за банківською гарантією №6169 від 21.07.2020, неправдиво заявивши про порушення позивачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань по договору поставки. За письмовою вимогою банку, згідно з умовами договору гарантії позивачем за зустрічним позовом платіжним дорученням №10992 від 09.10.2020 перераховано на рахунок банку суму коштів в розмірі 52 961,50 грн. як компенсацію витрат банку на виконання зобов`язань гаранта.  
Ухвалою суду від 05.04.2021 прийнято зустрічну позовну заяву для спільного розгляду з первісним позовом, вирішено розгляд справи № 904/2609/21 здійснювати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/2609/21 позовні вимоги за первісним позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" про стягнення 16 280,13 грн. пені та 2 391,26 грн. штрафу   задоволено частково. 
Стягнуто з   Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз"   8 140,06 грн. пені, 1 195,63 грн. 10% штрафу та 2 270,00 грн. витрат по сплаті судового збору. В решті позовних вимог за первісним позовом відмовлено. 
Відмовлено повністю у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 5 037,22 грн. пені, 4 132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат, 52 961,50 грн. безпідставно набутих коштів, 534,97 грн. 3% річних, 1 694,77 грн. інфляційних втрат. 
Судові витрати у справі покладені на позивача за зустрічним позовом. 

Не погодившись із зазначеним рішенням суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення зустрічних позовних вимог.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що AT "Укртрансгаз" не заперечувало факту поставки товарів у дати підписання видаткових накладних, не повідомило інших дати поставки і не надало доказів інших дат поставки товарів. Наданий AT "Укртрансгаз" один єдиний акт приймання товарів за кількістю та якістю від 27.11.2020 стосується лише 1 партії товарів з 10 партій, що були відвантажені, та лише 1 з 378 товарних позицій – відтак, він не спростовує дати постачань інших партій товарів. Актів приймання за кількістю та якістю інших партій товарів AT "Укртрансгаз" до суду не надало.
Отже, доказів поставки товарів в інші дати, ніж вказані у видаткових накладних, Позивачем за первісним позовом не надано.
Відтак, не визнання судом першої інстанції факту постачання товарів у дати, вказані у видаткових накладних, не ґрунтується на наявних у справі та досліджених у судовому засіданні доказах, є по суті припущенням й свідчить, що суд першої інстанції визнав доведеними обставини, які не підтверджені доказами.
Суд першої інстанції назвав акт приймання продукції від 27.11.2020 "остаточним актом № 100" та прийшов до висновку, що його "підписано сторонами 27.11.2020", а покупцем сплачено товар на загальну суму 1 059 230,00 грн. 15.01.2021, тобто, на думку суду першої інстанції, в межах строку оплати, встановленого Договором.          
Але такі висновки господарського суду не відповідають змісту договору, змісту акту приймання товару від 27.11.2020, іншим матеріалам справи, та також ґрунтуються на неправильному тлумаченні умов договору.
Таким чином, висновок господарського суду про те, що увесь товар по договору був поставлений 27.11.2020 суперечить матеріалам справи.
Суд першої інстанції неправильно витлумачив умови Договору поставки та значення акту приймання товару за кількістю та якістю. Так, зміст, пунктів 5.7, 5.8, 5.13 Договору поставки свідчить, що в цих пунктах Сторони узгодили вважати товар поставленим лише за умови відсутності зауважень до його кількості та якості та надання усіх товаросупровідних документів.
Видаткова накладна, у цьому сенсі, не втрачає свій правовий статус первинного документа, що підтверджує господарську операцію з поставки (ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"), а лише обмежується необхідністю наступної перевірки покупцем отриманого товару щодо відповідності кількості та якості, а також наявності товаросупровідних документів.          
В той же час, суд першої інстанції допустив змішування юридичного факту поставки товару, який підтверджується будь-якими доказами, що свідчать про прийняття покупцем товару без зауважень, з оформленням покупцем односторонніх актів приймання товару, що є неприпустимим та спотворює фактичні обставини справи.
Суд першої інстанції не звернув на це увагу та неправильно застосував норми матеріального права, а саме: застосував до правовідносин між постачальником та покупцем щодо забезпечення виконання зобов`язання з поставки товару норми права, що регулюють правовідносини між бенефіціаром і банком-гарантом щодо виконання зобов`язань по договору гарантії.
В разі подальшого виконання боржником зобов`язання, що було забезпечене гарантією, тa прийняття кредитором такого виконання, сума коштів, отримана кредитором як гарантія, є надмірною, й підстава її перебування у кредитора відпала, оскільки кредитор прийняв від боржника виконання зобов`язання, на підставі невиконання якого він раніше отримав від гаранта суму гарантії.          
При цьому законом не передбачено, що сума гарантії є штрафом, дарунком чи іншою формою безповоротного набуття кредитором коштів, що йому сплачені.
Отже, з моменту прийняття кредитором від боржника виконання зобов`язання, в рахунок якого кредитор раніше отримав від гаранта суму гарантії, підстава утримання суми гарантії кредитором є припиненою, відповідна сума гарантії є такою, що знаходиться у кредитора без належної підстави.
Taким чином, сума гарантії, що перевищує суму не виконаного боржником зобов`язання, є такою, що знаходиться у кредитора без належної підстави, та кредитор зобов`язаний повернути її боржникові, за рахунок якого ця сума і була отримана кредитором.
Оскільки ТОВ "Дніпроавтозапчастини" поставило товар в повному обсязі, а AT "Укртрансгаз" прийняло поставлений товар без зауважень щодо його несвоєчасної поставки, тобто зобов`язання постачальником було виконано і це виконання було прийняте покупцем, то припинилася підстава для подальшого забезпечення виконання зобов`язання сумою гарантії.

Позивач, Акціонерне товариство "Укртрансгаз", у відзиві на апеляційну скаргу Відповідача просить її залишити без задоволення, повідомляє, що остаточна поставка товару була здійснена 27.11.2020 за Актом приймання товарів за кількістю та якістю, який не є суто внутрішнім документом АТ "Укртрансгаз", як про це зазначає Відповідач у своїй апеляційній скарзі, а його складання передбачено п. 5.13 Договору та безпосередньо пов`язане із п. 5.8. Договору, який чітко визначає те, що датою поставки Товарів є прийняття покупцем товарів за кількістю та якістю відповідно до п. 5.13. Договору.
Отже, сторони Договору визначили та домовились про те, що дата поставки товару визначатиметься саме на підставі цих документів і не мають жодних правових підстав стверджувати про інше та заперечувати проти цього.
Відповідно до умов укладеного Договору, з урахуванням кількості та строку поставки, весь товар за Договором мав бути поставлений Покупцю до 28.09.2020. А тому, враховуючи те, що повністю товар за Договором було передано лише 27.11.2020, Позивачем не було допущено прострочення оплати товарів за Договором, враховуючи умови пунктів 4.2, 5.13, 5.14 та 6.2.4.
Відповідач хибно вважає, що оскільки зобов`язання, забезпечене гарантією, припинилось, відповідно припинилась підстава для утримання АТ "Укртрансгаз" коштів у сумі гарантії.
Судом першої інстанції було зроблено правомірний висновок про те, що наведені норми чинного законодавства України обґрунтовують законність отримання відповідачем за зустрічним позовом грошових коштів за банківської гарантією.
Зауважує на тому, що абзац 2 розділу "Загальні положення" Додатку VI до Тендерної документації із закупівлі № иА-2020-04-17-002011-с передбачає умови за яких повертається забезпечення виконання договору, тобто сама банківська гарантія як документ. В цьому абзаці жодним чином не йде мова про повернення коштів стягнутих за банківської гарантією, що мало місце під час настання гарантійного випадку за умовами викладеними і прийнятими сторонами цього правочину. Отже, в даному випадку Відповідач підмінює поняття у вигідній для себе площині, роблячи це навмисно і безпідставно.

Також, не погодившись із вказаним рішенням суду в частині відмови у задоволенні первісного позову, а саме у стягненні 8 140,06 грн. пені та 1 195,63 грн. 10% штрафу, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Укртрансгаз", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, зокрема відсутність підстав для зменшення розміру неустойки на 50%, просить рішення суду в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення первісних позовних вимог у повному обсязі.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що господарський суд без зазначення будь яких підстав зменшив розмір належних до стягнення пені та штрафу на 50%, оскільки аргументація таких дій суду в судовому рішенні відсутня.
Сума заявлених Позивачем до стягнення з Відповідача неустойки (пені) не є надмірно великою, про що свідчать матеріали справи. Зокрема, заявлена сума пені 16 280,13 грн. пені та 2 391,26 грн. штрафу.
Враховуючи викладене, частково відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення штрафних санкцій у повному обсязі, суд першої інстанції надав на переконання AT "Укртрансгаз" упереджену, а не об`єктивну оцінку обставинам справи та безпідставно і необґрунтовано визнав у даній справі випадок винятковим, без урахування інтересів AT "Укртрансгаз", без урахування ступеню невиконання зобов`язань Відповідачем та неналежної поведінки Відповідача (в тому числі невжиття ним заходів щодо виконання зобов`язання належним чином, не усунення ним порушення та його наслідків.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2021 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/2609/21; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 27.09.2021.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2021 (суддя – доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Позивача за первісним позовом залишено без руху через неподання останнім доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2021 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/2609/21; приєднано апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" для сумісного апеляційного розгляду; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 27.09.2021.
У судовому засіданні 27.09.2021 оголошено перерву до 06.10.2021.
В судовому засіданні 06.10.2021 року Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги Позивача та Відповідача підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в особі заступника головного інженера Філії "Оператор газосховищ України" (далі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" (далі - постачальник) 28.07.2020 укладено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) №2007000070 (далі - договір) відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язався у визначений договором строк передати у власність покупця Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини до автотехніки) код 34330000-9, (далі -товари), зазначені в специфікації, яка наведена в додатку 1 до договору та є його невід`ємною частиною (далі - специфікація), а покупець зобов`язується прийняти і оплатити такі товари. 
Найменування (номенклатура, асортимент), кількість товарів, одиниця виміру, ціна за одиницю, строк поставки, місце поставки, інші умови зазначаються у Специфікації (п.1.2 договору). 
Відповідно до розділу 3 договору загальна сума договору становить 1 059 230,00 грн., в тому числі ПДВ - 176 538,33 грн. Загальна сума договору може бути зменшена за взаємною згодою  сторін. Ціна за одиницю товару наведена у специфікації.  
У Специфікації до договору сторони узгодили найменування товарів, технічні вимоги і якісні характеристики товарів, кількість, ціну за одиницю, загальну вартість та строк поставки: поставка товарів здійснюється на умовах DDP "Поставка зі сплатою мита" протягом 60 календарних днів з моменту підписання договору згідно вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів "ІНКОТЕРМ" (Офіційні правила тлумачення торгівельних термінів Міжнародної Торгової Палати (редакція 2010 року). 
Отже, граничний строк поставки - 28.09.2020. 
Покупець зобов`язаний оплатити вартість переданих товарів не раніше 35-ти та не пізніше 45-ти календарних днів з дати поставки, визначеної за правилами п. 5.8 договору (п.4.2 договору). 
Згідно з п.5.1 договору постачальник зобов`язується передати покупцю товари в кількості та в місці поставки відповідно до додатку № 2 до договору. Покупець залишає за собою право змінити місце поставки товару, про що сторони складають додаткову угоду.  
Поставка товарів здійснюється на умовах DDР "Поставка зі сплатою мита" (місце поставки згідно специфікації), ІНКОТЕРМС (Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної Торгової Палати (редакція 2010 року) (п.5.3 договору).  
Право власності на товари переходить від постачальника до покупця з дати прийняття товарів покупцем за видатковою накладною (п.5.6 договору).  
Відповідно до п.5.8 договору датою поставки товарів за договором є прийняття покупцем товарів за кількістю та якістю відповідно до п. 5.13 договору та передача постачальником покупцю в повному обсязі наведених нижче наступних документів:  
- Видаткової накладної; 
- Оригіналу паспорту якості або сертифікату якості виробника Товарів на кожну одиницю (або партію) товару; 
- Документу про підтвердження строків придатності товарів (гарантійний лист постачальника); 
- Інструкції про застосування товарів (або інший аналогічний документ); 
- Рахунок-фактури; 
- Товарно-транспортної накладної (можуть бути вказані інші документи, якщо передбачається їх передача покупцю). 
Приймання товарів за кількістю та якістю здійснюється на підставі Акту приймання товарів за кількістю та якістю (п.5.13 договору). 
Неналежне оформлення постачальником документів, зазначених в п.4.3, п.п.5.8.1, 5.8.6 договору або відсутність хоча б одного із цих документів або невиконання чи неналежне виконання інших вимог договору вважається простроченням постачальника до усунення якого покупець має право відстрочити виконання своїх зобов`язання з оплати товарів (п.5.14 договору). 
Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим договором, негайно письмово інформувати покупця про ускладнення, які виникають в ході виконання своїх зобов`язань за цим договором або про наявність обставин, що впливають на якість товарів, строки поставки товарів (п.п. 6.3.1, п.п. 6.3.6 договору).  
У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством України та договором (п.7.1 договору).  

Згідно з п.7.7 договору постачальник зобов`язується надати покупцю не пізніше дати укладення договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 52 961,50 грн., що становить 5% ціни договору.  
Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє в частині поставки товарів по 27 вересня 2020 року, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (п.12.1 договору).  

На виконання договору ТОВ "Дніпроавтозапчастини" надало АТ "Укртрансгаз" банківську гарантію №6169-20 від 21.07.2020, видану АТ "Банк Альянс" на суму 52 961,50 грн., безумовну та безвідкличну. За умовами Банківської гарантії Гарант (АТ "Банк Альянс") надає Бенефіціару (АТ "Укртрансгаз" Філія "Оператор газосховищ України") безвідкличну та безумовну гарантію та приймає на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити Бенефіціару будь-яку суму, в розмірі 52 961,50 грн. протягом 5 банківських днів після одержання письмової вимоги Бенефіціара, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. 
На виконання умов договору постачальником був поставлений товар на загальну суму 1 059 230,00 грн., що підтверджується видатковими накладними:  
1) №ТОВ-001115 від 28.09.2020 на суму 337 069,52 грн.; 
2) №ТОВ-001166 від 12.10.2020 на суму 315 995,04 грн.; 
3) №ТОВ-001174 від 13.10.2020 на суму 29 221,92 грн.; 
4) №ТОВ-001262 від 27.10.2020 на суму 298 756,68 грн.; 
5) №ТОВ-001279 від 27.10.2020 на суму 48 376,44 грн.; 
6) №ТОВ-001278 від 28.10.2020 на суму 5 897,76 грн.; 
7) №ТОВ-001288 від 02.11.2020 на суму 1 146,00 грн.; 
8) №ТОВ-001305 від 05.11.2020 на суму 6 317,28 грн.; 
9) №ТОВ-001371 від 17.11.2020 на суму 4 542,48 грн.; 
10) №ТОВ-001406 від 23.11.2020 на суму 11 906,88 грн. 
В свою чергу, покупцем сплачено товар на загальну суму 1 059 230,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №539 від 15.01.2021 (а.с. 188 том 1).  
Після закінчення строку дії договору, за невиконання/неналежне виконання зобов`язань за договором АТ "Укртрансгаз" 13.10.2020 було стягнуто кошти за банківської гарантією забезпечення виконання договору, в розмір 52 961,50 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1 від 13.10.2020 на суму 52 961,50 грн.  
Таким чином, як зазначає позивач за первісним позовом, товар поставлено із порушенням встановленого договором строку, внаслідок чого позивач за первісним позовом нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у сумі 16 280,13 грн. та 10% штраф у сумі 2 391,26 грн. 
В свою чергу, як зазначає позивач за зустрічним позовом, поставлений товар повністю та своєчасно не сплачено, внаслідок чого позивач за зустрічним позовом нарахував та просить стягнути з відповідача 5 037,22 грн. пені, 4 132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат,  52 961,50 грн. безпідставно набутих коштів, 534,97 грн. 3% річних та 1 694,77 грн. інфляційних втрат.

Частково задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, суд першої інстанції виходив із того, що перевіривши наданий позивачем за первісним позовом розрахунок пені та штрафу, суд вважає, що розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично правильним.
В той же час, суд дійшов висновку, що даний випадок є винятковим, виходячи з інтересів сторін, тому вважає можливим зменшити на 50% пеню до 8 140,06 грн. та штраф до 1 195,63 грн.  За таких обставин з відповідача за первісним позовом на користь позивача підлягає стягненню пеня у сумі 8 140, 06 грн. та 10% штраф у сумі 1 195,63 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом, суд першої інстанції виходив із того, що остання поставка за видатковою накладною №ТОВ-001406 на суму 11 906,88 грн. здійснена 23.11.2020, а остаточний акт №100 приймання передачі товарів за кількістю та якістю підписано сторонами 27.11.2020 (а.с. 234 том 1), а  покупцем сплачено товар на загальну суму 1 059 230,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №539 від 15.01.2021. Таким чином, відповідачем за зустрічним позовом не було допущено прострочення оплати товару за договором.
Щодо вимоги про повернення банківської гарантії суд зазначив, що видатковими накладними, складеними після закінчення строку поставки та строку дії договору, підтверджується неналежне виконання Відповідачем умов договору, з порушенням строків поставки товарів. Таким чином,  Банк-гарант не мав повноважень не виконати умови взятої на себе банківської гарантії та гарантійне зобов`язання було виконано. 

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Предметом доказування у справі є обставини укладання договору, факт поставки товару, строк оплати, наявність часткової оплати, строк дії договору, наявність прострочення поставки та  оплати.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Укладений сторонами договір за своїм змістом є договором поставки. 
Доказів розірвання договору у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, або визнання недійсним договору внаслідок  недодержання сторонами в момент його вчинення вимог чинного законодавства України, сторонами у справі не надано.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 655 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 1 ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Стаття 629 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно з ч. 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до положень ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Момент виконання обов`язку продавця передати товар визначено ст. 664 Цивільного кодексу України, згідно з якою обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.
Матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов договору постачальником був поставлений товар на загальну суму 1 059 230,00 грн., що підтверджується видатковими накладними:  
1) №ТОВ-001115 від 28.09.2020 на суму 337 069,52 грн.; 
2) №ТОВ-001166 від 12.10.2020 на суму 315 995,04 грн.; 
3) №ТОВ-001174 від 13.10.2020 на суму 29 221,92 грн.; 
4) №ТОВ-001262 від 27.10.2020 на суму 298 756,68 грн.; 
5) №ТОВ-001279 від 27.10.2020 на суму 48 376,44 грн.; 
6) №ТОВ-001278 від 28.10.2020 на суму 5 897,76 грн.; 
7) №ТОВ-001288 від 02.11.2020 на суму 1 146,00 грн.; 
8) №ТОВ-001305 від 05.11.2020 на суму 6 317,28 грн.; 
9) №ТОВ-001371 від 17.11.2020 на суму 4 542,48 грн.; 
10) №ТОВ-001406 від 23.11.2020 на суму 11 906,88 грн.

ТОВ "Дніпроавтозапчастини" стверджує, що вказані дати є датами постачання товарів, від яких має починатися відлік строку оплати.
AT "Укртрансгаз" це заперечувало, що дати, зазначені на видаткових накладних, є датами поставки товарів по Договору. 
Більше того, до первісної позовної заяви AT "Укртрансгаз" доданий розрахунок штрафних санкцій за порушення строку поставки, в якому AT "Укртрансгаз" зазначило саме вищевказані дати поставки товарів - як дати, від яких нараховується пеня за прострочення поставки.
Також у своїх усних та письмових поясненнях AT "Укртрансгаз" не заявляло про те, що поставки відбулися в інші дати. Воно лише стверджувало, що обов`язок оплати вартості товару виникає у покупця після поставки всього обсягу товару (хоча це не відповідає умовам Договору), у зв`язку із чим посилалося на дату, коли була поставлена остання партія товару.
Отже, AT "Укртрансгаз" не заперечувало факту поставки товарів у дати підписання видаткових накладних, не повідомило інших дати поставки і не надало доказів інших дат поставки товарів. Наданий AT "Укртрансгаз" один єдиний акт приймання товарів за кількістю та якістю від 27.11.2020 стосується лише 1 партії товарів з 10 партій, що були відвантажені, та лише 1 з 378 товарних позицій – відтак, він не спростовує дати постачань інших партій товарів. Актів приймання за кількістю та якістю інших партій товарів AT "Укртрансгаз" до суду не надало.
Таким чином, доказів поставки товарів в інші дати, ніж вказані у видаткових накладних, Позивачем за первісним позовом не надано.
Відтак, не визнання судом першої інстанції факту постачання товарів у дати, вказані у видаткових накладних, не ґрунтується на наявних у справі та досліджених у судовому засіданні доказах, є по суті припущенням й свідчить, що суд першої інстанції визнав доведеними обставини, які не підтверджені доказами.

З тексту рішення вбачається висновок суд першої інстанції, що нібито датою поставки товару по договору слід вважати 27.11.2020. При цьому суд першої інстанції послався на наявний у матеріалах справи акт приймання товару за кількістю та якістю від 27.11.2020, наданий AT "Укртрансгаз" разом з відзивом на зустрічну позовну заяву.
Суд першої інстанції назвав цей акт "остаточним актом № 100" та прийшов до висновку, що його "підписано сторонами 27.11.2020", а покупцем сплачено товар на загальну суму 1 059 230,00 грн. 15.01.2021, тобто, на думку суду першої інстанції, в межах строку оплати, встановленого Договором.          
Але такі висновки господарського суду не відповідають змісту договору, змісту акту приймання товару від 27.11.2020, іншим матеріалам справи, та також ґрунтуються на неправильному тлумаченні умов договору.
По-перше, в матеріалах справи відсутній "остаточний акт № 100".
Акт від 27.11.2020 називається "Акт № 100 приймання продукції (товарів) за кількістю та якістю". У ньому вказаний конкретний товар, щодо якого він складений – "штанга реактивна нижня в зборі 251-2919012 - 8шт.". Тоді як згідно зі специфікацією № 1 до Договору предметом поставки було 378 різних найменувань товарних позицій.
Тобто, цей акт був складений стосовно не усього обсягу товару, поставленого по Договору, а лише щодо окремої товарної позиції, поставленої по окремій накладній.
Отже, це не остаточний акт приймання усього обсягу доставленого товару.
Суд першої інстанції безпідставно визнав актом приймання усього товару по договору акт про приймання лише 1 з 378 товарних позицій, що є очевидно та завідомо неправильною оцінкою даного доказу. Причому зі змісту рішення вбачається, що суд першої інстанції цілком розумів, що даний акт був складений стосовно лише партії товару по видатковій накладній № ТОВ-001406 від 23.11.2020 на суму 11 906,88 грн.
Згідно з наявними у матеріалах справи первинними документами по Договору № 2007000070 від 28.07.2020 ТОВ "Дніпроавтозапчастини" поставило, а AT "Укртрансгаз" прийняло 10 Партій товару за 10 видатковими накладними. Відтак, акт приймання товару лише за видатковою накладною № ТОВ-001406 від 23.11.2020 - не визначає дату поставки інших партій товару.
Таким чином, висновок господарського суду про те, що увесь товар по договору був поставлений 27.11.2020 суперечить матеріалам справи.

Крім того, висновок господарського суду про те, що "остаточний акт № 100" підписаний сторонами 27.11.2020 є очевидно помилковим, оскільки Акт № 100 від 27.11.2020 не містить жодного підпису представника ТОВ "Дніпроавтозапчастини". Даний акт був складений та підписаний комісією зі службових осіб AT "Укртрансгаз", призначеною наказом від 11.08.2020 № 468, тобто внутрішнім документом AT "Укртрансгаз" - про що прямо вказано на початку акту.
Тобто, Акт № 100 був складений та підписаний AT "Укртрансгаз" одноосібно, ТОВ "Дніпроавтозапчастини" не брало участі у складанні цього акту, не підписувало його та іншим чином не погоджувало. Цей акт не надавався ТОВ "Дніпроавтозапчастини" для підписання або погодження взагалі.
Відтак, акт № 100 не був "підписаний сторонами", це односторонній внутрішній документ AT "Укртрансгаз".

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що згідно з Інструкціями про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості (№ П-6) та по якості (№ П-7), на які посилається п.5.13 Договору поставки, приймання продукції в разі відсутності недостачі або неналежної якості здійснюється покупцем в односторонньому порядку зі складанням одностороннього акту приймання або без такого (на розсуд покупця), а двосторонній акт приймання складається лише в разі виявлення недостачі або неналежної якості.
AT "Укртрансгаз" не викликало представника ТОВ "Дніпроавтозапчастини" для приймання товару, що вказує на відсутність претензій до кількості та якості товару і до товаросупровідних документів. Однак, не складення AT "Укртрансгаз" односторонніх актів приймання товарів не може оцінюватись як і не здійснення постачання ТОВ "Дніпроавтозапчастини". В цьому випадку партії товарів є прийнятими покупцем без зауважень датами, вказаними у накладних.
AT "Укртрансгаз" не надало актів приймання товарів, крім акту приймання останньої партії, відтак датами постачань партій товарів є дати отримання товарів покупцем, зазначені у видаткових накладних.

Більш того, у тексті акту № 100 зазначено "підтверджуємо, що на центральному складі УВВРіСП AT "Укртрансгаз" знаходиться продукція ТОВ "Дніпроавтозапчастини" - штанга реактивна нижня в зборі 251 -2919012 - 8шт.".          
Тобто, даний акт був складений щодо товару, який на той момент був вже поставлений та отриманий покупцем.

Суд першої інстанції неправильно витлумачив умови Договору поставки та значення акту приймання товару за кількістю та якістю.
Так, зміст, пунктів 5.7, 5.8, 5.13 Договору поставки свідчить, що в цих пунктах Сторони узгодили вважати товар поставленим лише за умови відсутності зауважень до його кількості та якості та надання усіх товаросупровідних документів.
Видаткова накладна, у цьому сенсі, не втрачає свій правовий статус первинного документа, що підтверджує господарську операцію з поставки (ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"), а лише обмежується необхідністю наступної перевірки покупцем отриманого товару щодо відповідності кількості та якості, а також наявності товаросупровідних документів.          
В той же час, суд першої інстанції допустив змішування юридичного факту поставки товару, який підтверджується будь-якими доказами, що свідчать про прийняття покупцем товару без зауважень, з оформленням покупцем односторонніх актів приймання товару, що є неприпустимим та спотворює фактичні обставини справи.

Колегія суддів констатує, що AT "Укртрансгаз" у заявах по суті не заявляло жодних претензій з приводу невідповідності кількості товару чи його неналежної якості, чи відсутності якихось товаросупровідних документів.
Також під час розгляду справи AT "Укртрансгаз" не заявляло про невідповідну кількість, неналежну якість товару чи відсутність товаросупровідних документів, і не надавало таких доказів. Так само AT "Укртрансгаз" не заявляло про те, що партії товару, поставлені ТОВ "Дніпроавтозапчастини", не були прийняті за кількістю та якістю.
Відтак очевидно, що товар був прийнятий покупцем без зауважень. Отже, видаткові накладні підтверджують факт та дату постачання відповідних партій товару.
При цьому акт приймання товару за кількістю та якістю є внутрішнім документом AT "Укртрансгаз", що складається ним в односторонньому порядку, що підтверджується змістом наявного у справі акту № 100, і тому не може вважатись винятковим доказом поставки товару.
Ситуація, коли постачальник відвантажив товар, отримав підписані документи на його приймання, але при цьому не вважається таким, що виконав свій обов`язок, доки покупець не складе власний односторонній внутрішній документ про приймання товару - суперечить засадам справедливості, добросовісності і розумності, визначеними статтею 3 Цивільного кодексу України, оскільки в такому разі постачальник опиняється в повній залежності від свавілля покупця: останній може нескінченно довго зволікати зі складанням такого акту, і не лише не сплачувати вартість товару або коригувати строк оплати, як заманеться, але навіть скласти акт поза межами строку поставки і посилатися на порушення строку поставки постачальником, коли товар був переданий своєчасно.
Отже, надання переваги односторонньому акту приймання товару над підписаною обома сторонами видатковою накладною суперечить ст. 3 ЦК України.

Таким чином, матеріалами справи (в тому числі й змістом позовної заяви AT "Укртрансгаз") однозначно і беззаперечно підтверджується здійснення поставок товарів саме у дати, вказані у видаткових накладних - 10 дат поставок 10-ти партій товарів.
Згідно з п. 4.2 Договору Покупець зобов`язаний оплатити вартість переданих товарів не раніше 35 та не пізніше 45 календарних днів з дати поставки.
У Договорі поставки відсутні будь-які умови про те, що строк оплати має обчислюватися з дати поставки усього обсягу товару, передбаченого специфікацією.
Відтак, кожна партія товару мала бути оплачена покупцем не пізніше 45 календарних днів з дати поставки цієї партії.
Твердження AT "Укртрансгаз", що обов`язок оплатити товар виник у нього лише після отримання усього обсягу товару по Договору, не відповідає змісту Договору.
Вищевказані умови п.4.2 Договору однозначно передбачають виникнення обов`язку покупця оплатити кожну поставлену партію товару окремо.
На підставі викладено колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги ТОВ "Дніпроавтозапчастини" про те, що поставка товарів за Договором здійснювалась партіями, оплата за товар передбачена щодо кожної партії (не раніше 35-ти та не пізніше 45-ти днів з дня поставки), через що апеляційний господарський суд відхиляє доводи Позивача про те, що оплата за товар здійснюється після поставки всього товару за договором.

Таким чином, AT "Укртрансгаз" беззаперечно зобов`язане було оплатити кожну поставлену партію товару окремо у строк, що не перевищує 45 календарних днів від дати поставки.
Тобто AT "Укртрансгаз" повинно було оплатити вартість товару у наступні строки: 
- за накладною № ТОВ-001115 від 28.09.2020 в сумі 337 069,52 грн. - до 12.11.2020;
- за накладною № ТОВ-001166 від 12.10.2020 в сумі 315 995,04 грн. - до 26.11.2020;
- за накладною № ТОВ-001174 від 13.10.2020 в сумі 29 221,92 грн. - до 27.11.2020;
- за накладною № ТОВ-001262 від 27.10.2020 в сумі 298 756,68 грн. - до 11.12.2020;
- за накладною № ТОВ-001279 від 27.10.2020 в сумі 48 376,44 грн. - до 11.12.2020;
- за накладною № ТОВ-001278 від 28.10.2020 в сумі 5 897,76 грн. - до 14.12.2020;
- за накладною № ТОВ-001288 від 02.11.2020 в сумі 1 146,00 грн. - до 17.12.2020;
- за накладною № ТОВ-001305 від 05.11.2020 в сумі 6 317,28 грн. - до 21.12.2020;
- за накладною № ТОВ-001371 від 17.11.2020 в сумі 4 542,48 грн. - до 04.01.2020;
- за накладною №ТОВ-001406 від 23.11.2020 в сумі 11 906,88 грн. - до 11.01.2020.
Але AT "Укртрансгаз" свій обов`язок не виконало, товар оплатило лише 15.01.2021 та лише після того, як ТОВ "Дніпроавтозапчастини" листом від 06.01.2021 заявило вимогу про погашення боргу.
Відповідно до п.12.1 Договору поставки його умови в частині розрахунків діють до повного їх виконання.

Згідно з ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини другої ст. 193, частини першої 1 ст. 216 Господарського кодексу України порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. 
Стаття 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у розумінні цього Кодексу визначає господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Частина 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). 
Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з п.7.2 Договору у разі порушення покупцем строків оплати за договором, покупець сплачує постачальнику пеню в розмірі 0,01 % від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу. Сплата пені не звільняє покупця від виконання зобов`язань за договором. Положення пункту 7.2. договору не застосовується у разі, якщо порушення покупцем строків оплати за договором сталося внаслідок застосування пунктів 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4 та 5.14 договору.

Частиною 2 статті 625 ЦК України установлено відповідальність за порушення грошового зобов`язання, яка полягає у тому, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК України, нарахування інфляційних витрат на суму боргу та 3% річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Правова природа 3% річних, інфляційних втрат є такою, що вони можуть нараховуватись саме на суму основного боргу.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07.04.2020 у справі № 910/4590/19 зобов`язання зі сплати інфляційних та річних процентів є акцесорним, додатковим до основного, залежить від основного зобов`язання і поділяє його долю. Відповідно, й вимога про сплату інфляційних та річних процентів є додатковою до основної вимоги (пункт 43 мотивувальної частини постанови).
Також аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.06.2020 у справі №905/21/19.

У зв`язку з простроченням виконання грошового зобов`язання з оплати поставленого товару Позивачем за зустрічним позовом на підставі частини 2 статті 625 ЦК України,  п.7.2 Договору нараховано 5 037,22 грн. пені, 4 132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат.
Відповідачем за зустрічним позовом даний розрахунок не заперечено, власного контррозрахунку не надано.
На підставі викладеного, враховуючи розрахунок Позивача за зустрічним позовом (межі зазначеного ним періоду), дні фактичної сплати покупцем суми боргу, положення  частини п`ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування 3% річних, інфляційних втрат та пені прийшла до висновку, що ТОВ "Дніпроавтозапчастини"  правильно нарахувало пеню, 3% річних та інфляційні за порушення строку оплати вартості поставлених товарів, оскільки прострочення виконання грошового зобов`язання з боку відповідача мало місце.
З огляду на викладене, позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення 5037,22 грн. пені, 4 132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Як вже зазначалося, Специфікацією до Договору сторони узгодили граничний строк поставки – по 28.09.2020.
На виконання умов договору постачальником у період з 28.09.2020 по 23.11.2020 був поставлений товар на загальну суму 1 059 230,00 грн., що підтверджується видатковими накладними.
Отже, Відповідачем поставлено товар із порушення строків поставки.

Відповідно до частини 5 статті 692 Цивільного кодексу України якщо продавець зобов`язаний передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.
Отже, у разі встановлення факту часткової передачі у власність продавцем покупцю товару, який мав бути оплачений останнім, але покупець не виконав свого обов`язку, продавець не відмовляючись від виконання договору, має право на підставі норми закону змінити умови взятого на себе зобов`язання, а саме: зупинити передання іншого товару за договором до повної оплати всього раніше переданого товару, тим самим застосувавши норми про забезпечення виконання зобов`язань. 
Проте, як убачається з матеріалів справи, Відповідач за первісним позовом не звертався, з урахуванням вимог п.6.3.6 договору, до Позивача за первісним позовом з письмовим повідомленням про наявність обставин, що впливають на строки поставки товарів. Наданий Відповідачем за первісним позовом лист вих.№0109/1 від 01.09.2020 (а.с. 152 том 1) не є належним доказом оскільки не надано доказів надсилання на адресу Позивача за первісним позовом, відповідно до рекомендованого повідомлення №4900900116204 лист надіслано на адресу: 79053, м. Львів, вул. Івана Рубчака, 3, проте адреса вказана в договорі та листі: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1  (а.с.153, 154 том 1).

Відповідно до п.7.4 Договору за порушення строків поставки товарів або недопоставку товарів постачальник сплачує покупцю пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості товарів, поставку яких построчено та/або недопоставлено, за кожний день такого прострочення, а за прострочення поставки товарів понад тридцяти днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 10 відсотків вартості товарів, поставку яких прострочено. Сплата пені та/або штрафу не звільняє постачальника від виконання зобов`язань за договором.
Внаслідок чого Позивач за первісним позовом нарахував та просив стягнути з відповідача пеню у сумі 16 280,13 грн. та 10% штраф у сумі 2 391,26 грн.
Відповідачем за первісним позовом даний розрахунок не заперечено, власного контррозрахунку не надано.
На підставі викладеного, враховуючи розрахунок Позивача за первісним позовом (межі зазначеного ним періоду), дні фактичної сплати поставки товару, положення  частини п`ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування пені та штрафу прийшла до висновку, що АТ "Укртрансгаз" на підставі п.7.4 Договору за порушення строків поставки товарів правильно нараховано пеню у сумі 16 280,13 грн. та 10% штраф у сумі 2 391,26 грн.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз" про відсутність підстав для зменшення розміру неустойки на 50% з огляду на наступне.
Частина 3 статті 551 Цивільного кодексу України передбачає можливість зменшення за рішенням суду розмір неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов`язання, якщо розміру неустойки значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, тому він, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав, за яких можливе її зменшення.
Одночасно, в чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку. 
Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст.86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Таким чином, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні; інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання; незначності прострочення виконання; наслідків порушення зобов`язання; невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам; поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання; негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
В той же час, господарський суд при зменшенні неустойки на 50% взагалі не взяв до уваги майновий стан сторін, не оцінив співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків кредитора, не враховав інтереси обох сторін.
При цьому, колегія суддів констатує, що сума заявлених Позивачем до стягнення з Відповідача неустойки (пені) не є надмірно великою по відношенню до суми основного зобов`язання (1 059 230,00 грн), про що свідчать матеріали справи. Зокрема, заявлена сума пені - 16 280,13 грн. та штрафу - 2 391,26 грн.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Позивача про те, що частково відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення штрафних санкцій, суд першої інстанції не надав об`єктивної оцінки обставинам справи та безпідставно і необґрунтовано визнав у даній справі випадок винятковим, без урахування інтересів AT "Укртрансгаз".
Таким чином, висновки суду першої інстанції про зменшення розміру штрафних санкцій на 50% не відповідають нормам матеріального права, а саме, ч. 1 ст. 233 ГК України та ч. 3 ст. 551, 607, 614 ЦК України, оскільки судом не було з`ясовано та не прийнято до уваги всі обставини, які мають істотне значення, та, як наслідок, було безпідставно та необґрунтовано зменшено розмір пені та штрафу, які підлягали стягненню з Відповідача за порушення строків поставки товару.

Щодо задоволення вимог про стягнення гарантійного платежу.
Як вбачається зі змісту рішення першої інстанції, відмова у задоволенні позовних вимог мотивована посиланням на положення законодавства України, що регулюють правовідносини стосовно виникнення правовідносин банківської гарантії, її виконання та підстави припинення гарантії.
Водночас, Верховний Суд у постанові від 21.02.2020 по справі № 910/4460/19 зазначив про неприпустимість підміни правовідносин між сторонами договору поставки щодо забезпечення виконання зобов`язання постачальника Правовідносинами між покупцем- бенефіціаром та банком-гарантом щодо виконання зобов`язання за банківською гарантією.
Тобто, сам факт виникнення у банка-гаранта обов`язку сплатити кошти за банківською гарантією не є безумовною підставою для залишення цієї суми у бенефіціара, а також не звільняє покупця-бенефіціара від обов`язку повернути постачальнику суму, отриману від банка-гаранта, після повного виконання постачальником своїх зобов`язань, що були цією гарантією забезпечені.          
Суд першої інстанції не звернув на це увагу та неправильно застосував норми матеріального права, а саме: застосував до правовідносин між постачальником та покупцем щодо забезпечення виконання зобов`язання з поставки товару норми права, що регулюють правовідносини між бенефіціаром і банком-гарантом щодо виконання зобов`язань по договору гарантії.
Так, згідно зі ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Відтак гарантія - це окремий вид забезпечення виконання зобов`язання.
Відповідно до ст. 560 ЦКУ за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Згідно з ч.1 ст.563 ЦКУ у разі порушення боржником зобов`язання,
забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. 
Відповідно до ч. 1 ст.566 ЦК України обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.
Також згідно з частиною 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Таким чином, суть гарантії полягає у відповідальності гаранта за виконання боржником свого зобов`язання, обсяг якої обмежується сумою гарантії.
Як убачається зі зазначених норм, сума гарантії є еквівалентом зобов`язання боржника, виконання якого забезпечується, та сплачується гарантом в якості задоволення вимог кредитора (бенефіціара по гарантії) до боржника по основному зобов`язанню.
Тобто, сума коштів, сплачена банком-гарантом кредиторові є еквівалентом того, що належать кредиторові від боржника за забезпеченим зобов`язанням (еквівалентом виконання боржником забезпеченого гарантією зобов`язання).
Підставою набуття кредитором суми гарантії є невиконання боржником забезпеченого гарантією зобов`язання.

Відповідно. до ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Тому, в разі подальшого виконання боржником зобов`язання, що було забезпечене гарантією, тa прийняття кредитором такого виконання, сума коштів, отримана кредитором як гарантія, є надмірною, й підстава її перебування у кредитора відпала, оскільки кредитор прийняв від боржника виконання зобов`язання, на підставі невиконання якого він раніше отримав від гаранта суму гарантії.          
При цьому законом не передбачено, що сума гарантії є штрафом, дарунком чи іншою формою безповоротного набуття кредитором коштів, що йому сплачені.
Отже, з моменту прийняття кредитором від боржника виконання зобов`язання, в рахунок якого кредитор раніше отримав від гаранта суму гарантії, підстава утримання суми гарантії кредитором є припиненою, відповідна сума гарантії є такою, що знаходиться у кредитора без належної підстави.
Taким чином, сума гарантії, що перевищує суму не виконаного боржником зобов`язання, є такою, що знаходиться у кредитора без належної підстави, та кредитор зобов`язаний повернути її боржникові, за рахунок якого ця сума і була отримана кредитором.

Згідно з п. 7.7 Договору постачальник зобов`язується надати покупцю не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 52 961,50 грн., що становить 5% ціни цього Договору.
Сам документ Банківська гарантія № 6169-20 від 21.07.2020 має назву "забезпечення виконання договору".
Відтак, гарантією забезпечується саме виконання Договору постачальником.
Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне зобов`язання).          
Тобто, слід розрізнити невиконання та неналежне виконання зобов`язання, які є різними видами порушення. В першому випадку відсутній сам факт виконання договору. В другому випадку хоча і має місце порушення умов зобов`язання, однак саме зобов`язання виконується боржником. Протилежністю виконання зобов`язання є його невиконання.
Дана правова позиція підтверджена Верховним Судом у постанові від 27.08.2019 у справі № 911/1867/18. 
Оскільки за умовами Договору та банківської гарантії вона забезпечує саме виконання зобов`язання, Покупець (AT "Укртрансгаз") мав право на отримання суми гарантії за умови невиконання зобов`язання постачальником (ТОВ "Дніпроавтозапчастини"). 
Але якщо постачальник повністю виконав зобов`язання з поставки товару, тобто поставив товар у повному обсязі (навіть порушивши строк поставки), і таке виконання було прийняте покупцем – це припиняє право покупця на отримання суми гарантії, а якщо вона була ним отримана - припиняє його право утримувати суму гарантії та зобов`язує повернути її постачальнику.          
ТОВ "Дніпроавтозапчастини" поставило товар в повному обсязі, а AT "Укртрансгаз" прийняло поставлений товар без зауважень щодо його несвоєчасної поставки. Тобто, зобов`язання постачальником було виконано і це виконання було прийняте покупцем.
Відтак, припинилася підстава для подальшого забезпечення виконання зобов`язання сумою гарантії.

Абзац другий розділу "Загальні положення" Додатку VI до Тендерної документації із закупівлі № UA-2020-04-17-002011-е (за результатами якої між Сторонами був укладений Договір та надане забезпечення у вигляді банківської гарантії) передбачає: "Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником- переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю, недійсними тау випадках, передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин."
Виходячи з висновків постанови Верховного Суду від 21.02.2020 по справі № 910/4460/19, вказані умови Тендерної документації створюють обов`язок AT "Укртрансгаз" повернути ТОВ "Дніпроавтозапчастини" суму гарантії після повного виконання умов Договору.
Також відповідно до ч. 1 ст.27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Згідно з частиною 2 цієї статті Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури і закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними, або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Ці норми є універсальними щодо будь-якого виду забезпечення виконання договору про закупівлю, в тому числі щодо банківської гарантії, а також заставної суми, отриманої покупцем від банку за рахунок постачальника. Тобто, дані норми поширюються не на паперовий документ під назвою "гарантія", а на забезпечення виконання зобов`язання як таке - у будь-якій формі.
Після отримання AT "Укртрансгаз" від банку-гаранта виплати суми гарантії забезпечення у вигляді гарантії стало існувати у формі заставного платежу.
Відтак, згідно з умовами Тендерної документації і за положеннями ст.27 Закону України "Про публічні закупівлі" покупець несе обов`язок повернути отримане забезпечення (в будь-якій формі) не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня виконання постачальником договору про закупівлю товарів, незалежно від порушення строку поставку.
Становище, коли покупець отримав повністю передбачений договором товар і при цьому продовжує утримувати кошти, перераховані як гарантія забезпечення виконання договору - є неприйнятним та не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, визначених статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.
Дана правова, позиція є більш ніж справедливою з огляду на те, що гарантія є засобом забезпечення виконання зобов`язання та в жодному разі не є, не може та не повинна бути джерелом додаткового доходу кредитора.          
Тому, після повного виконання боржником забезпеченого гарантією зобов`язання, причому, прийнятого кредитором, правове призначення суми гарантії себе повністю вичерпало й відповідна сума коштів підлягає поверненню.

Верховний Суд у постанові від 23.09.2019 по справі № 920/1013/18 зазначив, з посиланням на висновок, наведений у рішенні Конституційного Суду України № 7-рп/2013 від 11.07.2013, що неустойка не може бути джерелом отримання кредитором невиправданих додаткових прибутків.
Дана правова позиція, виходячи із засад справедливості, відноситься до усіх видів забезпечення виконання зобов`язань, оскільки призначенням засобів забезпечення виконання зобов`язань є спонукання боржника виконати забезпечене зобов`язання, а не збагачення кредитора за рахунок боржника.
Суд першої інстанції не взяв до уваги вищевикладеного, натомість сплутав правовідносини між бенефіціаром та гарантом щодо оплати банківської гарантії з правовідносинами між покупцем і постачальником щодо забезпечення виконання договору.
Внаслідок цього суд пертої інстанції прийняв неправильне і несправедливе рішення, в результаті якого AT "Укртрансгаз", отримавши в повному обсязі товар по договору, залишає у себе отриману за рахунок ТОВ "Дніпроавтозапчастини" суму коштів в розмірі банківської гарантії. Таким чином, AT "Укртрансгаз" безпідставно та надмірно збагачується за рахунок ТОВ "Дніпроавтозапчастини", отримує нічим не мотивований дохід, що суперечить самій суті забезпечення виконання зобов`язання.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого  господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційних скарг Позивача та Відповідача про неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, знайшли своє підтвердження.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу як Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини", так і Акціонерного товариства "Укртрансгаз" слід задовольнити. Рішення  суду за первісними позовними вимогами слід скасувати в частині відмови у стягненні 8140,06 грн пені та 1 195,63 грн штрафу і скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог.  Необхідно ухвалити в частині первісного позову нове рішення, яким первісні позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" про стягнення 16 280,13 грн. пені та 2 391,26 грн. штрафу  задовольнити у повному обсязі.
Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 5 037,22 грн. пені, 4 132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат, 52 961,50 грн. за банківською гарантією, 534,97 грн. 3% річних, 1 694,77 грн. інфляційних втрат також необхідно задовольнити у повному обсязі.
Судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284  ГПК України, суд, -                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/2609/21 – задовольнити.
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/2609/21 – задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/2609/21 за первісними позовними вимогами – скасувати в частині відмови у стягненні 8140,06 грн пені та 1195,63 грн штрафу і скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог. 
Ухвалити в частині первісного позову нове рішення, яким первісні позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" про стягнення 16 280,13 грн. пені та 2 391,26 грн. штрафу  – задовольнити у повному обсязі.
Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 98, кв. 195, ідентифікаційний код 36641388) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський звіз, буд. 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 8140,06 грн. пені, 1195,63 грн. 10% штрафу. 
В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/2609/21 щодо задоволення первісних позовних вимог і стягнення судового збору – залишити без змін. 
Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 5 037,22 грн. пені, 4 132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат, 52 961,50 грн. безпідставно набутих коштів, 534,97 грн. 3% річних, 1 694,77 грн. інфляційних втрат – задовольнити у повному обсязі. 
Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський звіз, буд. 9/1, ідентифікаційний код 30019801) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 98, кв. 195, ідентифікаційний код 36641388) 5 037,22 грн. пені, 4132,15 грн. 3% річних, 6 140,58 грн. інфляційних втрат, 52 961,50 грн. банківської гарантії, 534,97 грн. 3% річних, 1 694,77 грн. інфляційних втрат, 2270,00 грн судового збору. 
Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський звіз, буд. 9/1, ідентифікаційний код 30019801) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 98, кв. 195, ідентифікаційний код 36641388) 3405,00 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпроавтозапчастини" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 98, кв. 195, ідентифікаційний код 36641388) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський звіз, буд. 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 3405,00 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.
Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови виготовлено та підписано суддями Івановим О.Г., Дарміним М.О. 18.10.2021, суддею Березкіною О.В. 19.10.2021.   

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                                                         О.В. Березкіна