ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/923/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Ярош А.І.,
суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання  Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09 липня 2021 року про призначення судової експертизи та зупинення провадження 
у справі №916/923/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Елпромпроект” 
про стягнення 1 405 468,33грн.,

за участю представників сторін:
 Від позивача -  Бондаренко І.О., Ордер ЧЦ  № 24312,  дата видачі : 05.10.21; Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”; 
Від відповідача -  Шабашова Т.В., Ордер ВН  № 1072140,  дата видачі : 05.10.21; Товариства з обмеженою відповідальністю “Елпромпроект”; 

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Елпромпроект” за договором №152/нк-15 від 26.06.2015 року в сумі  1  405 468,33грн.  Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем будівельно-монтажних робіт, обумовлених договором, у повному обсязі, з огляду на що позивач просить стягнути з відповідача попередню оплату 960  051,75 грн як безпідставно набутих коштів, а також штраф 10% - 267  704,76 грн., 3% річних – 64  702,43 грн., інфляційні втрати – 113  045,17 грн.
07.07.2021 р. за вх.№18182/21 до суду від ТОВ “Елпромпроект” надійшло клопотання про призначення у справі №916/923/21 судової будівельно-технічної експертизи, яку заявник просить доручити ТОВ “Науково-дослідна лабораторія судових експертиз”. Також заявник просив покласти на нього витрати на оплату експертизи. 
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09 липня 2021 року у справі №916/923/21 задоволено клопотання ТОВ “Елпромпроект” від 07.07.2021р. за вх.№18182/21 про призначення судової будівельно-технічної експертизи. Призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи.
На розгляд судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні запитання: 
1) Які обсяги та фактична вартість виконаних робіт на об`єкті будівництва “Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, які здійснювались ТОВ “Елпромпроект” за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-1 ? 
2) Чи наявні на об`єкті будівництва “Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. ІІІ черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ “Елпромпроект” за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, перераховані невідповідності проектно-технічній документації, зокрема: КМ, лист 4, вузли “А”. “Б” за проектом ребра жорсткості в балках на відм. + 12.650 під опорні пластини стійок силосу запроектовані завтовшки 10 мм, а фактично встановлені товщиною 8 мм; КМ. лист 4, вузол “В” за проектом ребра жорсткості в балках на відм. + 12.650 під опорну пластину стійок силосу запроектовані завтовшки 10 мм., а фактично встановлені товщиною 8 мм, також ребра жорсткості встановлені не в проектному положенні і не в повній кількості; КМ. лист 4, вузол “А” за проектом ребра в балках на відм. + 12.650 запроектовані примиканням до верхньої і нижньої полиць двотаврової балки, а фактично встановлені примиканням тільки до верхньої полиці, до нижньої полиці ребро не доходить 40 мм; КМ. лист 7.3. “вузол закріплення ємкості на майданчику” фактично виконаний з відступами від проекту: за проектом опорну п`яту стійки силосу опорної частини балки необхідно кріпити до верхньої опорної частини балки на шпильках з гайками, забезпечуючи щільне зіткнення опорних площин, а фактично монтаж виконаний за допомогою електрозварювання зі збільшеними зазорами, які були заповнені юстувальними пластинами по периметру елементів, що стикуються; Між з`єднуваними елементами - опорної п`ятої стійки силосу і верхньою опорною частиною балки, немає щільного зіткнення. Зазори складають 5-8 мм; КМ. лист 7, вузол 6/6, фасонки для кріплення балок Б2.1 фактично виконано з відступом від проекту; КМ. лист 7, вузол 4/4, кріплення балок Б7 до балки Б2.1 виконано з відступом від проекту; КМД. лист 43, балки Б8 виготовлені і змонтовані з відступом від проекту. За проектом довжина балки 710 мм, а за фактом 675 мм; КМД. лист 70, балки Б18 виготовлені і змонтовані з відступом від проекту. За проектом довжина балки 1225 мм, а за фактом 1185 мм; КМ. лист 7.2, вузол 36/6 виконаний з відступом від проекту. За проектом зазор між стикуємими елементами колони К1 і балки Б2.1 становить 20 мм, а за фактом 35 мм; КМ. лист 7.2, вузол 34/6 виконаний з відступом від проекту. За проектом зазор між стикуємими елементами колони К1 і балки Б2Л становить 20 мм, а за фактом 35 мм; Не виготовлені і не змонтовані в проектне положення відкидні містки, згідно розділу КМ. лист 8; Не завершений монтаж перильного огородження; Кріплення балок Б4 до балки Б2 (розділ КМД) виконаний з відступом від проекту, а саме: за проектом передбачений куточок 100 * 8 мм, а за фактом встановлено куточок товщиною 4 мм; КМ. КМД - зварні шви виконані неякісно з порушенням діючих норм: катети не відповідають зазначеним в кресленнях, є підрізи, напливи, пори. В районі зварних швів є бризки; КМ - у змонтованих деталях є наявність гострих кромок; ТХ - згідно креслень обладнання зерно проводів повинно бути з`єднано на фланцях з виготовленою тросовою фермою. По факту окремі елементи обладнання не зібрані в єдину конструкцію, а тросова ферма взагалі відсутня. Не проведене випробування конструкцій на міцність, з прикладанням зусиль від проектного навантаження; ТХ - не виконані роботи по подачі електропостачання до засувок, електровентиляторів, датчиків верхнього рівня сипучих вантажів, шо не дає можливості перевірити роботопридатність приборів; Комплектуюча відомість силосу - не встановлений нижній датчик рівня; Не дотримано вимоги “Технічного опису та інструкції з експлуатації СМВУ.20882249.001 ТО”, розділ №5 “Правила експлуатації”, затвердженого підприємством виробником ТОВ “ТОРГОВІЙ ДІМ “ЮГЕЛЕВАТОР” в частині: силос не зданий по акту в експлуатацію: не надані акти приймання фундаментів, перевірки контрольно-вимірювальних та ін.; не виконані приймально-здавальні випробування силосу, а саме: випробування на холостому ходу та випробування під навантаженням? 
3) Чи наявні на об`єкті будівництва “Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва в ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ “Елпромпроект” за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, перерахована невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній та первинній обліковій (звітній) документації, зокрема: згідно переліку монтажних марок (лист 3) розділу КМД вага виготовлених конструкцій становить 7296,4 кг. У підписаному АВР 40_1_2-1 від 13.05.2016 р. вага виготовлених конструкцій становить 5082,2 кг. В АВР 355_1_2-1 за серпень 2018, направленому на підписання, вага виготовлених конструкцій становить 3940.50 кг, що в сумі перевищує масу конструкцій, які підлягають виготовленню, згідно проекту, а саме на 1726.9 кг; КМД - не закінчено монтаж настилу Н1 на майданчику; згідно наданого на підпис АВР №294_1_2-1 за березень 2018 вага виготовленого ТОВ “Елпромпроект” обладнання (зернотоки) складає 3240.5345 кг, а по факту на будівельному майданчику знаходиться обладнання (зернотоки) загальною вагою 1600.00 кг, що на 1640,53 кг менше, ніж зазначено в АВР №294_1_2-1 за березень 2018. Тобто, заявлена до приймання вага обладнання (зернотоки) перевищує фактично виготовлене обладнання (зернотоки) на 1640.5345 кг ?
4) Яка вартість будівельно-монтажних робіт по усуненню недоліків в обсягах та приведення до параметрів проектно-технічної документації на об`єкті будівництва “Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ “Елпромпроект” за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, станом на звітні періоди первинної облікової (звітної) документації, в яких містяться роботи, що характеризуються такими недоліками в обсягах та потребують приведення до параметрів проектно-технічної документації?
Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено ТОВ “Науково-дослідна лабораторія судових експертиз”, зупинено провадження по справі №916/923/21. 
При винесенні ухвали суд першої інстанції виходив з того, що у даній справі позивач вимагає повернення відповідачем фактично сплаченого, але не освоєного авансу. Позов позивача ґрунтується на тій підставі, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору подальше виконання з боку відповідача цього договору втратило інтерес для позивача. Проти таких обставин заперечує відповідач. 
Наразі, серед іншого, встановленню судом підлягає обставина істотності порушень відповідачем умов договору, а відтак, і правомірності відмови позивача від прийняття робіт, обсяг права на повернення авансового платежу, що імовірно може залежати від вартості фактично виконаних/невиконаних робіт. 
Поданий позивачем до справи висновок експертного дослідження від 22.06.2020р. №6, складений судовим експертом МНДЕКЦ МВС України, не містить висновків щодо обсягу та вартості, тобто, істотності дефектів (відхилень від проектно-кошторисної документації), тому наявна потреба у призначенні судом будівельно-технічної експертизи обсягів та вартості виконаних робіт, вартісного визначення обсягів недоліків виконаних/невиконаних підрядних робіт за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15.
При цьому, з врахуванням обґрунтування суду відповідачем тієї обставини, що доручення проведення експертизи державною експертною установою впливатиме на дотримання права на розгляд справи впродовж розумного строку, не висловлення позивачем зі свого боку пропозиції щодо альтернативної експертної установи, а у відношенні до запропонованої відповідачем експертної установи позивач заперечень не навів, суд доручає проведення даної судової експертизи ТОВ “Науково-дослідна лабораторія судових експертиз”. 
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 09 липня 2021 року про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі №916/923/21, та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Судовий розгляд апеляційної скарги просить здійснювати за участю представника ТОВ «МСП «Ніка-Тера».
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції при винесенні спірної ухвали про призначення експертизи та зупинення провадження у справі не надав жодного обґрунтування щодо призначення експертизи, чим фактично затягує розгляд справи по cyтi. Тим самим, в порушення принципу змагальності сторін, сприяє зловживанню Відповідачем своїми процесуальними правами в частині використання їх Відповідачем поза визначеною процесуальним законодавством процедурою.
Судом встановлено, що у даній справі Позивач вимагає повернення Відповідачем фактично отриманої за Договором підряду у формі авансового платежу. але не «освоєного» ним попередньої оплати. Проти таких обставин заперечує Відповідач.
Виходячи з матеріалів справи, належними та допустимими доказами обставин справи стосовно об`ємів виконаних робіт та розміру «освоєних» Відповідачем коштів є надані Позивачем акти виконаних робіт. Розмір сплаченого авансу підтверджується відповідним платіжним дорученням.
Факт невиконання Підрядником повного комплексу робіт щодо створення об`єкта у відповідності з проектом підтверджується відсутністю:
-  доказів здачі-приймання повного об`єму робіт (п. 7. 7. Поговору):
- доказів повідомлення Відповідачем повідомлення про повернення повного завершення робіт:
- доказів отримання такого повідомлення ТОВ «МСП Ніка-Тера» (п. 7.8 Поговору):
- Акту введення в експлуатацію Об`єкта.
Додатково Позивач, керуючись правом збирати докази, замовив експертне дослідження, Висновком якого Позивач фактично підтверджує недобросовісність Відповідача під час виконання Договору (встановлення якості виконуваних робіт, а саме визначення переліку невідповідностей виконаних робіт проекту, якому вони мають відповідати), що в подальшому призвело до невиконання повного комплексу робіт за Договором у визначені строки.
Висновок був доданий до матеріалів справи, як окремий письмовий доказ в порядку статті 91 ГПК та не підпадає під дію статті 98 ГПК (висновок експерта).
Висновок експертного дослідження не був визнаний судом першої інстанції неналежним або недопустимим доказом, а тому має бути врахований під час оцінки доказів при прийнятті рішення у справі.
В оскаржуваній Ухвалі суд першої інстанції зазначив, що «поданий позивачем до справи висновок експертного дослідження від 22.06.2020р. №6, складений судовим експертом МІЩЕКЦ МВС України, не містить висновків щодо обсягу та вартості. тобто. істотності дефектів (відхилень від проектно-кошторисної документації). тому наявна потреба у призначенні судом будівельно-технічної експертизи обсягів та вартості виконаних робіт. вартісного визначення обсягів недоліків виконаних/невиконаних підрядних робіт за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15».
Однак, при винесенні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції було проігноровано той факт, що Відповідачем так і не була зазначена власна позиція з приводу виконаного цим об`єму робіт за Договором та на яку вартість. Для цього не потрібні «спеціальні знання у сфері будівництва», а лише наявність належного бухгалтерського обліку з ведення первинних документів, які підтверджують здійснені господарські операції, зокрема Акти приймання-передачі виконаних робіт, виконавчі схеми та інше.
Більш того, у своєму відзиві на позовну заяву та інших документах, що подавалися до суду, Відповідачем не надано контррозрахунку або заперечення по окремим видам робіт, які, на думку Відповідача, були ним виконані. Натомість Відповідач у своїх поясненнях стосовно позовних вимог визнає факт невиконання ним робіт, починаючи з 2019 року. Тобто Відповідач сам не визначився з позицією в якому саме об`ємі та на яку суму ним були виконані роботи за Договором.
Судом першої інстанції не була врахована позиція Позивача, що достовірність Висновку експертного дослідження може бути підтверджено показами експерта-виконавця експертного дослідження в якості свідка або спеціаліста, а проведення експертизи з метою підтвердження висновків експертного дослідження є недоцільним та може бути підтверджено або спростовано іншими видами доказування.
Таким чином, на думку апелянта, призначення експертизи судом першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.
Однак, всупереч цього та всупереч норм процесуального законодавства суд першої інстанції, задовольняючи клопотання Відповідача та призначивши експертизу у справі. упереджено забезпечив збирання Відповідачем завідомо недопустимих доказів, чим грубо порушив принцип змагальності сторін у господарському процесі.
Також апелянт наголошує, що в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що «наразі, серед іншого, встановленню судом підлягає обставина істотності порушень відповідачем умов договору, а відтак, і правомірності відмови позивача від прийняття робіт, обсяг права на повернення авансового платежу, що імовірно може залежати від вартості фактично виконаних/невиконаних робіт».
Суд першої інстанції невірно встановив, що саме є істотними відступами/істотними порушеннями, що є підставами для розірвання Договору № 152/нк-15 від 26.06.2015 року  через втрату у Позивача інтересу у подальшому його виконанні Відповідачем.
Скаржник звертає увагу суду, що фактично такими істотними порушеннями є невиконання Відповідачем у встановлений строк (до 31.12.2018) повного комплексу робіт зі створення нового матеріального об`єкта відповідного технологічного призначення і функціонування - Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал ІІІ черга будівництва в ТОВ «МОРСЬКИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ПОРТ НІКА-ТЕРА» (надалі - Об`єкт) у відповідності до робочого проекту «Ємності накопичення та відвантаження зернових на залізничний транспорт. ЗПП-581-НК-2013 (надалі-Проект).
Отже, посилаючись на помилкову підставу позову (а саме причину втрати інтересу Позивача у подальшому виконанні ТОВ «Елпромпроект» Договору), суд першої інстанції невірно визначив обставини, які підлягають встановленню у справі та засоби їх доказування.
Щодо визначення обсягу матеріалів справи, які підлягають дослідженню експертом.
В резолютивній частині оскаржуваної Ухвали суд першої інстанції зазначив «надіслати справу № 916/923/21 для проведення судової будівельно-технічної експертизи». В мотивувальній частині цієї Ухвали судом першої інстанції:
- не було визначено конкретний перелік матеріалів справи, які мають бути розглянуті експертом;
- не наведено обґрунтування щодо використання експертом усіх наявних матеріалів справи одразу під час експертного дослідження.
Щодо питань, які ставляться судом перед експертом, були фактично визначені у клопотанні, стосуються саме питання усунення недоліків результатів робіт, апелянт наголошує, що ці питання вже були розглянуті під час проведення експертного дослідження в частині невідповідності виконаних робіт проекту  та полягають виключно у отриманні підтвердження або спростування виявлених експертом під час проведення експертного дослідження розбіжностей між результатами виконаних робіт та проектом будівництва Об`єкту.
За доводами апелянта, питання щодо визначення обсягів виконаних робіт та вартості будівельно-монтажних робіт по усуненню недоліків в обсягах та приведення до параметрів проектно-технічної документації на об`єкті будівництва ... (питання 1 та 4) не стосуються предмету спору, оскільки предметом спору є не відшкодування недоліків або зобов`язання їх усунення, а отриманого, але «неосвоеного» авансу через невиконання ним повного комплексу Робіт.
Таким чином, висновками експерта шляхом надання відповідей на поставлені перед ним питання не можуть бути підтверджені дійсні обставини справи, які обґрунтовують позовні вимоги за цією справою - невиконання у встановлені строки повного комплексу робіт зі створення Об`єкта у відповідності до Проекту.
Також апелянт зауважує щодо  призначення експертної організації - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз» , фактично суд першої інстанції був введений в оману Відповідачем стосовно віднесення експертної установи  до державної форми власності. 
Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз» (код ЄДРПОУ 37384029) є юридичною особою приватної форми власності,одноособовим власником - кінцевим бенефіціаром якої є громадянин України ОСОБА_1 , що може призвести до необ`єктивного характеру експертного висновку та необґрунтованого розміру понесених витрат на проведення експертизи.
Крім того, апелянт вважає незаконним та безпідставним зупинення провадження у справі, оскільки судом першої інстанції не підтверджена дійсна необхідність у призначенні експертизи за клопотанням відповідача у справі та неможливість суду вирішити поставлені ним перед експертом питання, що входять до предмета доказування, без її призначення.
Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 30.07.2021 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Ярош А.І., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М.)  відкрито апеляційне провадження по справі №916/923/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09 липня 2021 року. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи   №916/923/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Ухвалено розглянути справу №916/923/21 в порядку письмового провадження  без повідомлення учасників справи. Продовжено термін розгляду справи №916/923/21 на “розумний строк”.
Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.
06.08.2021 року на електронну пошту суду, а 09.08.2021 року до відділу діловодства суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
09.08.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Елпромпроект», в якому відповідач з аргументами Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”  не погоджується, вважає, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, без яких встановити відповідні обставини неможливо, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, тому призначення судом першої інстанції у справі експертизи є цілком законним. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. 
Крім того, відповідач просить суд прийняти та врахувати додаткові докази, які були отримані після прийняття судом першої інстанції оскаржуваної ухвали  - відповідь ОНДЕКЦ МВС України від 12.07.2021 року, відповідь ННЦ «Інститут судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса» від 08.07.2021 року.
Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 року призначено розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін на 05.10.2021 року об 11-00 год.
В судовому засіданні 05.10.2021 року представник апелянта наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представник  відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
В судовому засіданні 05.10.2021 року судова колегія дійшла висновку про можливість долучення до матеріалів справи наступних документів  - відповідь ОНДЕКЦ МВС України від 12.07.2021 року, відповідь ННЦ «Інститут судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса» від 08.07.2021 року, оскільки запити до вказаних установ були направлені представником ТОВ «Елпромпроект» до прийняття оскаржуваної ухвали, та отримані відповідачем на стадії апеляційного розгляду з незалежних від нього причин.
Відповідно до ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем будівельно-монтажних робіт, обумовлених договором, у повному обсязі, з огляду на що позивач просить стягнути з відповідача попередню оплату 960  051,75 грн як безпідставно набутих коштів, а також штраф 10% - 267  704,76 грн., 3% річних – 64  702,43 грн., інфляційні втрати – 113  045,17 грн.
В процесі розгляду справи 07.07.2021р. за вх.№18182/21 до суду від ТОВ “Елпромпроект” надійшло клопотання про призначення у справі №916/923/21 судової будівельно-технічної експертизи, яку заявник просить доручити ТОВ “Науково-дослідна лабораторія судових експертиз”. Також заявник просив покласти на нього витрати на оплату експертизи. 
Клопотання ТОВ “Елпромпроект”  обґрунтоване тим, що до позовної заяви позивачем додано Висновок експертного дослідження від 22.06.2020р. №6, складений судовим експертом МНДЕКЦ МВС України, згідно якого виконані будівельно-монтажні роботи за спірними актами не відповідають проектно-технічній документації, обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисної та документацією, в зв`язку з чим експерт дійшов до висновку, що надані акти приймання-передачі не є підставою для проведення розрахунку за виконані роботи. Відповідач вважає висновки проведеного експертного дослідження не об`єктивними, сам експертний висновок має істотні вади форми та змісту, а отже вказаний доказ не є переконливим. Відповідач також відмічає, що експертне дослідження відбувалось без його участі, відповідач був про нього не обізнаний, при цьому таке експертне дослідження відбувалось не в межах судового розгляду справи, а поза його межами. За твердженням відповідача, у наданому позивачем Висновку відсутня прив`язка до загального плану об`єкту (генплану), у зв`язку з чим ідентифікувати фотофіксацію виявлених недоліків та співвіднести їх з відповідним конкретним об`єктом не є можливим; фотографії також виконані без прив`язки до об`єкту будівництва, що не дає можливості ідентифікувати чи в повному обсязі фотофіксація відбулась саме на тому об`єкті будівництва, щодо якого позивачем не підписані акти виконаних робіт.
Також відповідач вказує, що у заключній частині висновку експертом наведено неприпустимий висновок, про який не ставилось питання - “пред`явлені підрядником акти виконаних робіт не є підставою для проведення розрахунку за виконані роботи”, який є виключною прерогативою суду, у зв`язку з чим відповідач має істотні сумніви щодо об`єктивності експерта. 
Відповідач вважає, що вказаний висновок чітко кореспондується з сутністю позовних вимог, відповідно до яких позивач намагається стягнути не вартість виправлення недоліків, а намагається стягнути вартість і тих робіт, що були виконані без претензій з боку останнього. Відповідач звертає увагу також на той факт, що позивачем було порушено умови договору, на момент виявлення недоліків не було складено за участю відповідача деталізованого дефектного акту з виявленими недоліками, в якому було би зазначено види та обсяги робіт, що необхідно було здійснити для приведення у відповідність умовам договору виконаних робіт, вартість таких робіт та матеріалів. Зазначає відповідач і про те, що, в порушення умов договору, позивачем також не направлялась мотивована та обґрунтована відмова від прийняття виконаних робіт з конкретизованим та деталізованим переліком недоліків, є лише узагальнена інформація, яка розрізнена по заявкам, що є внутрішніми документами позивача, які не мають статусу додатків до договору та не можуть ототожнюватись з відмовою від прийняття виконаних робіт. На думку відповідача, зазначена одностороння зміна умов фіксації виявлених недоліків не дозволяє без додаткового дослідження об`єкта будівництва співвіднести та об`єктивно оцінити інформацію про допущені відповідачем відступи від умов договору, недоліки, станом на дату подання спірних актів виконаних робіт позивачу на підпис з інформацією про недоліки, яка наведена через два з половиною роки в висновку експертного дослідження.
Крім того, відповідач вважає за необхідне та доцільне в межах цієї справи встановити вартість фактично виконаних робіт, які передавались позивачу за спірними актами, оскільки вважає, що така вартість перевищує ту суму, яка заявлена позивачем до стягнення, навіть з урахування вартості виправлення недоліків, а отже відповідач отримав авансовий платіж правомірно, з огляду ще й на те, об`єкт експлуатується позивачем.
Також відповідач вказує, що в якості доказів до поданої раніше позивачем відповіді на відзив на позовну заяву додані нові докази, якими позивач обґрунтовує неприйняття робіт, в яких наведена інформація про відступи та недоліки, що не кореспондується з інформацією, яка наведена в висновку експертного дослідження, внаслідок чого виникли розбіжності, а самі вказані заявки експерту для проведення дослідження не надавались. Крім того, відповідач зазначає, що у вказаному висновку присутні не дуже коректні висновки про недоліки, наприклад як висновок про те, що Відповідачем не виконано приймально-здавальні випробування силосу, не виконано випробування на холостому ходу кожного з виробів (стор. 23) і під навантаженням, оскільки віднесення цих обов`язків до компетенції відповідача є спірним, також як і посилання на вказаний Технічний опис та інструкції з експлуатації, що відноситься та яка не додана до висновку і зміст її невідомий, що не дозволяє встановити дійсний обсяг невиконаних відповідачем обов`язків стосовно обладнання. 
Представник відповідача звертався із адвокатським запитом до експертних установ щодо можливості та умов проведення судової експертизи: до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, Одеського НДЕКЦ МВС України, ТОВ “НАУКОВО-ДОСЛІДНА ЛАБОРАТОРІЯ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ”, Національного наукового центру “Інститут судових експертиз ім.. засл. проф. М. С. Бокаріуса” Мінюста України. 
Згідно відповіді ТОВ “НАУКОВО-ДОСЛІДНА ЛАБОРАТОРІЯ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ” від 05.07.2021 року, зазначено про можливість проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Позивач у справі ТОВ «МСП «Ніка-Тера» надав заперечення проти клопотання про призначення судової експертизи, де вказував, що Висновок експертного дослідження було складено в порядку Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ, затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017р. №591. Відповідачем не визначено, які саме вимоги до форми та змісту не відповідають встановленим вимогам з посиланням на норми Інструкції та чинному законодавству, не доведено віднесення висновку як неналежного та недопустимого доказу. 
Позивач зазначає, що обов`язок складення ним дефектного акту Договором та чинним законодавством не передбачено. Відповідно до умов договору заявки не є внутрішніми документами замовника, оскільки складаються безпосередньо підрядником та ними замовник фактично фіксує наявні недоліки, які виникають в процесі проведення робіт, що в подальшому є підтвердженням відмови від приймання робіт через невідповідність результатів їх виконання проекту. Змін умов фіксації недоліків не відбулось, а здійснювалось виключно в порядку передбаченому договором.
Позивач вважає, що дворічний період між припиненням виконання робіт та проведенням експертного дослідження жодним чином не впливає на його результати, оскільки предметом дослідження була не якість матеріалів (наприклад корозія металу), а безпосередньо обстеження результатів (якість проведених) робіт на їх відповідність проекту будівництва (наприклад товщина зварювальних швів не відповідає проекту).
Крім того, позивач зазначає, що питання, які ставляться відповідачем до експерта, були фактично визначені у клопотанні, стосуються саме питання усунення недоліків результатів робіт: визначення обсягів виконаних робіт; чи наявні на об`єкті будівництва певні невідповідності проектно-технічній документації; чи наявні на об`єкті будівництва перерахована невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт проектно-кошторисній та первинній документації. Позивач вважає, що ці питання фактично були розглянуті під час проведення експертного дослідження в частині невідповідності виконаних робіт проекту (підтвердження показників виконаних робіт та з проектними показниками) та полягають виключно у отриманні підтвердження або спростування виявлених експертом під час проведення експертного дослідження розбіжностей (чисельних показників) між результатами виконаних робіт та проектом будівництва об`єкту. На думку позивача, питання щодо визначення обсягів виконаних робіт та вартості будівельно-монтажних робіт по усуненню недоліків в обсягах та приведення до параметрів проектно-технічної документації на об`єкті будівництва ... (питання 1 та 4) є такими, що не стосуються предмету спору, оскільки таким не є стягнення відшкодування за усунені недоліки або зобов`язання їх усунення (для чого й необхідно визначати обсяг та вартість як виконаних та невиконаних робіт). Предметом спору є стягнення отриманого, але “неосвоєного” авансу через невиконання ним повного комплексу робіт зі створення нового матеріального об`єкту відповідного технологічного призначення і функціонування - Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва в ТОВ “МСП “Ніка-Тера” у відповідності до робочого проекту: “Ємності накопичення та відвантаження зернових на залізничний транспорт. ЗПП-581-НК-2013”.
З листа Національного наукового центру “Інститут судових експертиз ім.. засл. проф. М. С. Бокаріуса” Мінюста України від 08.07.2021, доданого до відзиву на апеляційну скаргу, вбачається, що на теперішній час у ННЦ ІСЕ спостерігається велике завантаження працівників лабораторії будівельно-технічних досліджень, виконання експертизи та надання висновку може бути здійснено не раніше виконання попередніх експертиз.
З листа Одеського НДЕКЦ МВС України від 12.07.2021 року, доданого до відзиву на апеляційну скаргу, вбачається що у вказаній установі працює єдиний судовий експерт, який має кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічної експертизи за експертною спеціальністю 10.6, однак станом на 12.07.2021 останній перебуває у відпустці, тому надання запитуваної інформації може бути здійснено після 24.07.2021 року.
Судом встановлено, що у даній справі позивач вимагає повернення відповідачем фактично сплаченого, але не освоєного авансу. Позов позивача ґрунтується на тій підставі, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору подальше виконання з боку відповідача цього договору втратило інтерес для позивача. 
Натомість, відповідач проти таких обставин заперечує, позиція відповідача полягає в тому, що позивачем було порушено умови договору, відсутня мотивована та обґрунтована відмова від прийняття виконаних робіт, існує необхідність встановити вартість фактично виконаних робіт, які передавались позивачу за спірними актами, оскільки вважає, що така вартість перевищує ту суму, яка заявлена позивачем до стягнення, навіть з урахування вартості виправлення недоліків, а отже відповідач отримав авансовий платіж правомірно, з огляду ще й на те, об`єкт експлуатується позивачем.
За приписами ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.
Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених ч. 1 ст. 234 ГПК України, зазначаються, згідно ст. 100 ГПК України, зокрема, підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 234 ГПК України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.
В силу пункту 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №  53/5 від 08 жовтня 1998 року, орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні відповідного виду експертизи, наведено в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за №705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року №1950/5).
Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що в межах даної справи встановленню судом підлягає обставина істотності порушень відповідачем умов договору, а відтак, і правомірності відмови позивача від прийняття робіт, обсяг права на повернення авансового платежу, що імовірно може залежати від вартості фактично виконаних/невиконаних робіт. 
При цьому, суд зауважив, що поданий позивачем до справи висновок експертного дослідження від 22.06.2020р. №6, складений судовим експертом МНДЕКЦ МВС України, не містить висновків щодо обсягу та вартості, тобто, істотності дефектів (відхилень від проектно-кошторисної документації).
Посилання скаржника на те, що висновок, поданий ним, не визнаний судом неналежним або недопустимим доказом, не спростовує необхідності встановлення фактичних обставин по справі шляхом призначення судової експертизи, за наявності зауважень до висновку, наданого позивачем.
Відповідно, для повного, всебічного та справедливого вирішення справи по суті суду існує потреба у призначенні судом будівельно-технічної експертизи обсягів та вартості виконаних робіт, вартісного визначення обсягів недоліків виконаних/невиконаних підрядних робіт за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15.
Колегія суддів зважає на те, що відповідач заперечував проти призначення експертизи у повному обсязі та не надав свого переліку запитань,  не запропонував експертну установу, якій можливо доручити проведення експертизи, хоча не був позбавлений такої можливості.
Тому суд відхиляє посилання скаржника на недотримання судом принципу змагальності сторін.
Статтею 7 ЗУ «Про судову експертизу» передбачено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
За таких обставин, колегія суддів зауважує, що чинне законодавство не містить заборони доручення проведення судової експертизи установі не державної форми власності, за умови, що експертизу проводитиме атестований судовий експерт.
З огляду на таке, судова колегія відхиляє доводи апелянта про те, що призначення експертної організації приватної форми власності Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз» може призвести до необ`єктивного характеру експертного висновку та необґрунтованого розміру понесених витрат на проведення експертизи.
В рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.
Відповідно до ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Загальними вимогами процесуального права визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.
Отже, процесуальний обов`язок суду - належним чином дослідити поданий стороною доказ (в цьому випадку - докази порушення права позивача на користування її майном), перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування і навести у рішенні, які саме перешкоди чиняться позивачу.
Зазначеного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 20 травня 2020 року у справі у справі № 573/1677/18.
Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права з огляду на можливість встановлення фактичних обставин у справі самостійно, позаяк висновок судової експертизи неможливо замінити іншими засобами доказування, що вже містяться в матеріалах справи, оскільки для правильного вирішення справи по суті спору необхідні спеціальні знання.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що для з`ясування наведених обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, тому правомірно задоволено клопотання відповідача про призначення у справі  експертизи.
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про порушення судом першої інстанції принципу розумності тривалості судового розгляду, передбаченого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Згідно із п.2 ч.1 та ч.3 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи; з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.
П.6 ч.1 ст.229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.2 ч.1 ст.228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.
Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.
Враховуючи те, що оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції у справі, яка розглядається, призначено судову експертизу, а в резолютивній частині ухвали міститься пункт про надання у розпорядження експерта матеріалів цієї справи, місцевий господарський суд правомірно скористався правом, наданим йому процесуальним законом, а саме ч.1 ГПК України, та зупинив провадження у справі. Отже, зазначені дії суду не можуть вважатися порушенням норм процесуального права, наслідком якого є скасування відповідного судового акта.
Аналогічні висновки викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі об`єднаної палати від 10.12.2018 у справі № 910/9883/17, у постановах Верховного Суду від 31.01.2019 у справі № 922/1336/17, від 05.02.2019 у справі №910/702/17, від 10.04.2019 у справі № 909/482/18.
Таким чином, оскільки судовою колегією не встановлено визначених ГПК України підстав для скасування оскаржуваної ухвали апеляційної інстанції, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” залишається без задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 09 липня 2021 року у справі №916/923/21  -  без змін. 

Керуючись статтями  ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” залишити без задоволення.  
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 09 липня 2021 року у справі №916/923/21 залишити без змін.
          Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 06.10.2021  року

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош

Суддя                                                                                       Г.І. Діброва

Суддя                                                                                         Н.М. Принцевська