Постанова
іменем України
 
06 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 303/1893/19
провадження № 51-606 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисників                                                          ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                                       ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 березня 2021 року укримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42018070210000068, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Вінниця, раніше не судимого, проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 листопада 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 369-2 КК України до покарання у виді 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 16 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 20 жовтня 2018 року, близько 15 год, перебуваючи на території АЗС «Shell» в місті Мукачеві на автодорозі Е58 Закарпатської області, діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення у результаті організації незаконного переміщення тютюнової продукції через державний кордон України, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, висунув пропозицію ОСОБА_9 стосовно надання неправомірної вигоди, сприймаючи його як особу, яка може сприяти у незаконному переміщенні тютюнової продукції.
16 листопада 2018 року, близько 10 год 30 хв., перебуваючи на території АЗС «UPG» в місті Мукачеві по вулиці Лавківській, б. 1-Ж Закарпатської області,  ОСОБА_8 з метою досягнення своєї незаконної мети надав ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 5 200 доларів США (згідно офіційного курсу НБУ станом на 16 листопада 2018 року становить 146 068 грн).
У свою чергу, ОСОБА_9 повинен був вплинути на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 та надати  ОСОБА_8  службову інформацію про час та місце несення служби прикордонними нарядами на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_2 (в межах 1-28 п/зн) та сприяти невжиттю заходів щодо припинення незаконної діяльності  ОСОБА_8 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи,  яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Вважає, що апеляційним судом не було надано належної оцінки доводам сторони обвинувачення, зокрема щодо змісту розмови між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , зафіксованої у протоколі за результатами проведення НСРД від 26 листопада 2018 року, згідно якої останній знав та усвідомлював, що спілкується зі службовою особою, яка займає відповідальне становище, був обізнаний з обсягом його службових повноважень, як начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
При цьому незважаючи на суперечливі докази, суд у своєму рішенні не зазначив, чому взяв до уваги та надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 в частині повноважень ОСОБА_9 і змісту його дій за виконання чи невиконання яких він надав останньому неправомірну вигоду та не врахував показання ОСОБА_9 про обізнаність ОСОБА_8 щодо займаної ним посади. 
Також вважає необґрунтованим висновок суду, що у ОСОБА_9 були відсутні службові повноваження, які б надавали йому змогу особисто, як службовій особі, виконати пропозицію обвинуваченого стосовно сприяння у переміщенні через державний кордон України тютюнових виробів.  
Крім цього, у порушення положень ст. 404 КПК України, незважаючи на заявлене стороною обвинувачення в апеляційній скарзі клопотання щодо повторного дослідження обставин, їх не дослідив, що позбавило апеляційний суд можливості надати усім доказам відповідну правову оцінку і, як наслідок, призвело до безпідставного висновку щодо відсутності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та необхідності перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 369-2 КК України. Вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В поданих запереченнях захисник ОСОБА_6 просить відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора, а оскаржуване судове рішення залишити без зміни.  
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність  доводів касаційної скарги, просили відмовити у її задоволенні.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до приписів ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 404 КПКУкраїни апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Крім того, частиною 3 вказаної статті визначено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Проте, переглядаючи за апеляційною скаргою прокурора вирок щодо ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався. 
Згідно з пред`явленим обвинуваченням, дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК України, як надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням її службового становища. 
За результатами розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369-2 КК України та визнано його винуватим у пропозиції та наданні неправомірної вигоди особі, яка погоджується за таку вигоду вплинути на прийняття рішення третьою особою, уповноваженою на виконання функцій держави.   
Посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив питання про повторне дослідження доказів та скасування вироку місцевого суду з ухваленням апеляційним судом нового вироку про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією його майна, арештованого на досудовому розслідуванні. 
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора, навівши в ухвалі доводи апеляційної скарги прокурора, ретельно їх не перевірив, не надав на них відповіді та не мотивував належним чином свого рішення про залишення її без задоволення. 
В апеляційній скарзі прокурор, крім іншого, зазначав щодо необґрунтованості висновку місцевого суду про відсутність доказів обізнаності ОСОБА_8 стосовно займаної ОСОБА_9 посади начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки наведене спростовується дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема, протоколом за результатами проведення НСРД від 26 листопада 2018 року.
З вказаними доводами суд апеляційної інстанції не погодився та зазначив, що судом першої інстанції при дослідженні доказів вірно встановлено, що ОСОБА_8 не володів інформацією про посаду, яку обіймав ОСОБА_9 , не був ознайомлений із його службовими повноваженнями, під час їхніх розмов ставилося питання щодо сприяння з боку свідка у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України у майбутньому, без чіткої конкретизації обставин такого сприяння, крім того на зустрічах ОСОБА_9 перебував у цивільному одязі.
Проте, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора, що без належної уваги апеляційного суду залишився протокол за результатами проведення НСРД від 26 листопада 2018 року, відповідно до якого, зі змісту розмов від 20 жовтня та 16 листопада 2018 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо часу та місця несення служби прикордонними нарядами та сприяння у переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України обговорювалось як територія державного кордону України, яка входить до зони відповідальності підрозділу Державної прикордонної служби України, так і питання боротьби з порушниками державного кордону (контрабандистами). Також, ОСОБА_8 неодноразово висловлювалася пропозиція щодо можливості сприяння у здійсненні нагородження ОСОБА_9 його керівництвом, у тому числі із числа службових осіб Міністерства внутрішніх справ України, інформування останнім ОСОБА_8 про свою приналежність до так званих «силових структур», які зустрічаються на території м. Мукачево під час товариських футбольних матчів, обізнаність ОСОБА_8 про особу ОСОБА_9 , а саме озвучені ним під час їх розмов автобіографічні дані останнього, зокрема, щодо його місця народження (м. Вінниця) та подальше з`ясування обставин відвідування ним даного населеного пункту. 
Крім того, допитаний як свідок ОСОБА_9 зазначав про те, що ОСОБА_8 було відомо про його посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З огляду на суперечливість показань засудженого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо посади, яку останній обіймає, суд апеляційної інстанції, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора з питань наведеного, які є аналогічними доводам касаційної скарги, без надання змістовної відповіді погодився з висновком місцевого суду щодо надання переваги саме показанням ОСОБА_8 та, на думку колегії суддів, дійшов передчасного висновку про необізнаність останнього щодо посади ОСОБА_9 . 
Крім цього, у апеляційній скарзі стороною обвинувачення зверталася увага на те, що згідно з пред`явленими обвинуваченням  ОСОБА_8 надав неправомірну вигоду ОСОБА_9 саме за надання службової інформації про час та місце несення служби прикордонними нарядами на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_2 (в межах 1-28 п/зн), якими він володів у зв`язку з посадою начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 . При цьому, наведене підтверджується посадовою інструкцію начальника  ІНФОРМАЦІЯ_2 та Положенням про відділ державної прикордонної служби ДПС України, затвердженого наказом МВС України № 311 від 15 квітня 2016 року, про повторне дослідження яких заявлялося клопотання.  
Також прокурор зазнав, що висновок місцевого суду щодо відсутності службових повноважень у ОСОБА_9 , які б надали йому змогу особисто, як службовій особі, виконати пропозицію обвинуваченого стосовно сприяння у переміщенні через державний кордон України тютюнових виробів суперечать дослідженим у ході судового розгляду доказам.  
Водночас, з огляд на пред`явлене обвинувачення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд, відмовивши у задоволенні клопотання про повторне дослідження посадової інструкції начальника  ІНФОРМАЦІЯ_2 та Положення про відділ державної прикордонної служби ДПС України, затвердженого наказом МВС України № 311 від 15 квітня 2016 року,без наведення докладних мотивів та обґрунтування, у своєму рішенні погодився з висновком місцевого суду, чим, на думку колегії суддів, дійшов до безпідставного та  немотивованого висновку з наведених підстав.  
Таким чином, залишаючи скаргу сторони обвинувачення без задоволення, суд апеляційної інстанції не зазначив належних підстав, із яких її визнано необґрунтованою, при цьому обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, та не проаналізував зібраних у провадженні доказів у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги.
Таким чином, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 цього Кодексу. 
Допущені істотні порушення норм процесуального права ставлять під сумнів  правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до передчасного висновку щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369-2 КК України.  
З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог 
ст. ст. 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                      ОСОБА_3