ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року	Львів	Справа № 380/6193/20 пров. № А/857/2288/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гудима Л. Я.,
                                                                                 Святецького В. В.,
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І.,  
представника позивача                                           Коваль О. Р.,   
представника відповідача                                      Мельничука Ю. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року (прийняте у м. Львові суддею Мартинюком В. Я.; складене у повному обсязі 04 грудня 2020 року) в адміністративній справі № 380/6193/20 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

                                                      В С Т А Н О В И В :

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 231 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким вона визнана такою, що не пройшла атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 981к від 26.06.2020 в частині її звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 02.07.2020, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити її на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді;
- стягнути з Прокуратури Львівської області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2020.
Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 231 та наказ про її звільнення з органів прокуратури є протиправними, позаяк її протиправно обмежено та позбавлено трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією та міжнародними договорами, ратифікованими Україною. Вказувала на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 носить дискримінаційний характер, позаяк суперечить Загальній Декларації з прав людини, Конвенції Міжнародної організації праці. До спірних правовідносин повинен застосовуватися Кодекс законів про працю України та Закон України «Про прокуратуру», який закріплює виключний перелік підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади, а Закон № 113-ІХ не є таким, що регулює статус прокурора, тому розширення цим Законом додаткових підстав для звільнення та порушення принципу незворотності дії закону в часі є протиправним. Наказ про призначення її на посаду не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, а тому проведення тестування знань, звільнення на підставі цього з органів прокуратури є незаконними. Зазначає, що проведення реорганізації чи ліквідації Прокуратури Львівської області та скорочення посади прокурора у відділі, в якому працювала, не відбувається, прокуратура в процесі припинення не перебуває, тому прокурор не мав правових підстав для звільнення її із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; також наказ про її звільнення прийнятий з порушенням принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права. Вказує, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження нею атестації також є протиправним у зв`язку з незаконністю самої атестації, а відтак і на відсутність у цієї комісії повноважень на прийняття рішень за результатами атестації. В оскаржуваному рішенні комісії є лише бали позивача, однак відсутні мотиви для прийняття рішення та аргументи виставлення саме такої кількості балів. Перелік тестових питань для перевірки рівня знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів був розміщений на сайті Генеральної прокуратури, однак дані щодо сертифікації вказаних питань відсутні, а комп`ютерна техніка, на якій вона складала тести, працювала з перебоями. Зазначає, що наказ Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» не пройшов державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України; відтак, кадрові комісії розпочали здійснювати свої повноваження на підставі незаконного наказу. Рішення про неуспішне проходження атестації підписано особами, повноваження яких на той час не були підтверджені в установленому порядку. Також вона, як Почесний працівник прокуратури України, не могла бути звільнена без згоди Генерального прокурора.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року позов задоволено.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржили Львівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора.

Львівська обласна прокуратура вважає, що вказане судове рішення не ґрунтується на фактичних обставинах і матеріалах справи, постановлено з порушенням норм матеріального права, є незаконним, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, а тому це рішення суду підлягає скасуванню. Тому просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги, з покликанням на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003, обґрунтовує зокрема тим, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, така передбачена статтею 46 Закону України «Про прокуратуру». Предметом атестації, відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України до першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, є оцінка професійної компетентності прокурора, його професійної етики та доброчесності; також успішне проходження атестації визначено цим Законом як умова переведення на посади до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур; інші процедури переведення прокурорів чи призначення їх в обласну прокуратуру чинним законодавством не передбачені. Позаяк позивач під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур не набрала достатньої кількості балів, її не було допущено до проходження наступного етапу атестації  і на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації правомірно звільнено із займаної посади. Також апелянт спростовує доводи як позивача, так і суду щодо порушення порядку проведення атестації, технічних збоїв у роботі техніки, а також щодо неможливості успішного проходження позивачем атестації через стан здоров`я. 

Офіс Генерального прокурора вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує загалом тими ж доводами, якими обґрунтовує свою апеляційну скаргу Львівська обласна прокуратура. Також зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України. Вважає неслушними висновки суду, що оскільки значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, а саме 70 запитань, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, такий підхід не дає змоги визначити рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, позаяк законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачені вимоги щодо співвідношення кількості тестових запитань в іспиті на знання законодавства, при тому, що позивач обіймала посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області і безпосередньо до її повноважень входило, зокрема, організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням тощо і в силу своїх посадових обов`язків позивач зобов`язана досконало знати та професійно володіти законодавством у сфері кримінального та кримінального процесуального права, для здійснення конституційних функцій органів прокуратури. Вважає необґрунтованими висновки суду про те, що складання прокурорами двох іспитів в один день унеможливлює можливість достатньої підготовки прокурора до наступного етапу тестування, позаяк позивач мала більше 5 місяців часу для підготовки та мала реальну можливість ознайомитись з тестовими питаннями. Судом необґрунтовано зазначено про відсутність інформації щодо розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосуванні закону, що нібито ставить під сумнів відповідність таких питань вимогам чинного законодавства та можливість встановити на їх основі рівень фахової підготовки прокурора, позаяк таке було надано до відзиву Офісу Генерального прокурора, що додатково підтверджує неповне з`ясування усіх обставин справи судом. Також позивачем не надано будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях.

У судовому засіданні представник апелянтів підтримав вимоги апеляційних скарг із аналогічних підстав; просить апеляційні скарги задовольнити. Представник позивача, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з жовтня 1989 року, в т. ч. з квітня 1995 року по липень 2020 року - на різних прокурорських посадах, а з 06 грудня 2019 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

На підставі її заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 була допущена до проходження іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами тестування позивач отримала 59 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування А4-7, яка є в матеріалах справи.

Враховуючи зазначене, рішенням № 231 Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 09.04.2020 позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

У зв`язку з цим наказом прокурора Львівської області № 981к від 26.06.2020, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі рішення кадрової комісії від 09.04.2020 № 231, ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02 липня 2020 року.

Вважаючи наказ прокурора Львівської області № 981к від 26.06.2020 протиправним, позивач звернулася до суду з цим адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що непропорційно велика кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що не дає змоги визначити рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Також суд вказав на відсутність інформації про розробника тестових питань для іспиту, що ставить під сумнів відповідність таких питань вимогам чинного законодавства та можливість встановити на їх основі рівень фахової підготовки прокурора.
Крім того, проведення комісією двох етапів тестування прокурорів в один день унеможливлює можливість достатньої підготовки прокурора до наступного етапу тестування. Суд також звернув увагу на доводи позивача про те, що комп`ютерна техніка, на якій вона проходила тестування, працювала з перебоями, що не спростовано відповідачами. Відтак, вказане могло вплинути на якість проходження тестування прокурором, оскільки суттєво обмежує час для надання ним вірної відповіді на запитання.
Позивач зверталася із заявою від 07.03.2020 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, де посилалася на згадані технічні проблеми, а також на те, що в ході тестування перебувала в стані гіпертонічного кризу (на підтвердження чого надала довідку) та просила допустити її до перескладання іспиту; проте, такі обставин залишені поза увагою та не знайшли свого відображення при прийнятті спірного рішення. Наведене вказує на необ`єктивність проведеного іспиту та відсутність належного забезпечення прав позивача під час його складання.
Окрім того, спірне рішення про неуспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу третього пункту 12 Порядку № 233, не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття.
З огляду на викладене, атестація позивача була проведена зі значними порушеннями, що має наслідком визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 231, а відтак і визнання протиправним та скасування прийнятого на його підставі наказу прокуратури Львівської області від 26.06.2020 № 981к про звільнення позивача із займаної посади та відповідно до приписів частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, виходячи з таких підстав.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»   (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року; далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни, зокрема слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
За змістом Закону № 113-IX реформа органів прокуратури здійснюється насамперед  в частині кадрових питань. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону  №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Також наказом № 233 від 17.10.2019 ним було затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221, відповідно до пунктів 3, 4, 5 якого тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу другого пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порівнюючи визначені у цих нормах підстави та умови звільнення прокурорів, видно, що такі не суперечать одна одній, а Закон № 113-ІХ, який визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, має перевагу та є спеціальним законом до спірних правовідносин, як такий, що прийнятий пізніше. 
Тобто, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є самостійною підставою для звільнення прокурора.

Як було зазначено вище, на підставі заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію остання була допущена до проходження іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами тестування вона отримала 59 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування А4-7, яка є в матеріалах справи, при тому, що на спростування результатів тестування позивачем не надано жодних доказів та не зазначено жодних заперечень.  
У зв`язку з цим Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 231 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Вказане стало підставою для прийняття прокурором Львівської області 26.06.2020 наказу № 981к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З приводу покликання позивача на відсутність повноважень у Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур на проведення атестації та прийняття рішень за її результатами з огляду на те, що наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що так само є підставою для визнання його протиправним та нечинним, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що абзац другий частини другої статті 9 Закону № 1697-VII, який передбачав, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, було виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019.

При цьому колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача та суду першої інстанції, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу третього пункту 12 Порядку № 233, не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття, позаяк зі змісту цього рішення (т. 1 а.с. 137) видно, що таке містить як нормативне, так і фактичне обґрунтування.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
При цьому ні Закон № 113, ні Порядок № 221, ні Порядок № 233 не передбачають повноважень/компетенції Генерального прокурора чи керівника обласної прокуратури на власний розсуд приймати рішення стосовно звільнення або переведення прокурора, який проходив атестацію, натомість нормативно врегульовано обов`язок вчиняти таку дію виключно на підставі результатів проведеної атестації та прийнятого кадровою комісією рішення. Навпаки, рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, згідно з положеннями Закону № 113.
Отже, беручи до уваги юридичну природу оскаржуваного наказу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, позаяк наказ керівника обласної прокуратури про звільнення прокурора з посади лише фіксує підставу такого звільнення. 
Зазначене свідчить про те, що наказ прокурора Львівської області від 26.06.2020 за № 981к в частині звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача про протиправне обмеження та позбавленні її трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною, а також про незаконність атестації, протиправне розширення Законом № 113-ІХ додаткових підстав для звільнення, порушення принципу незворотності дії закону в часі та відсутність у наказі підстав для звільнення, визначених законом. 
При цьому колегія суддів зауважує, що підставою для звільнення позивача не були ні припинення прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів, тому покликання її на це в позовній заяві не мають жодного відношення до спірних правовідносин.

З приводу посилань позивача та суду першої інстанції на те, що відсутність інформації про розробника тестових програм для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, ліцензування програмного забезпечення тощо ставить під сумнів відповідність тестових питань вимогам чинного законодавства та можливість встановити на їх основі рівень фахової підготовки прокурора колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що таке було спростоване відзивом Офісу Генерального прокурора та долученими до нього матеріалами, зокрема копіями плану спільних дій щодо реалізації проєкту міжнародної технічної допомоги між Офісом Генерального прокурора та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), листа Національної академії прокуратури України від 22.01.2020 № 15/78; договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210, що укладений між ТОВ «Лізард Софт» та Національною академією прокуратури України; ліцензійного сертифікату від 11.12.2018; листів Міжнародної організації права розвитку (IDLO) від 28.10.2019 за № 19/082 та від 18.02.2020 за № 20/0077 та з додатками тощо, де зазначено всі необхідні дані.

Також судом першої інстанції були враховані при прийнятті рішення доводи позивача про те, що комп`ютерна техніка, на якій позивач проходила тестування працювала з перебоями, зокрема віконця з варіантами відповідей відкривалися із запізненнями, що могло вплинути на якість проходження тестування прокурором, позаяк суттєво обмежило час для надання ним вірної відповіді на запитання.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що результатами тестування позивача відображені у відповідній відомості, у якій остання власноручно розписалася, чим підтвердила їх достовірність; у примітках відомості жодних зауважень з її боку щодо процедури та порядку владання іспиту, роботи комп`ютерної техніки щодо зазначено не було, що дає підстави вважати на відсутність таких обставин; відсутні дані про подання позивачем з цього приводу до комісії відповідних заяв, як і про стан здоров`я, через що вона не могла завершити тестування; відповідні акти про це не складались. 
Крім того, із долученого до матеріалів справи Звіту про проходження тестування видно, що позивач достроково завершила процес тестування, що також спростовує факт технічних проблем при роботі програмного забезпечення і висновки суду, що такі несправності могли вплинути на якість проходження тестування прокурором, оскільки суттєво обмежували час для надання ним вірної відповіді на запитання.
Разом з тим, позивач звернулася із заявою до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, де посилалася на згадані технічні проблеми, а також на те, що в ході тестування перебувала в стані гіпертонічного кризу та просила допустити її до перескладання іспиту лише 07.03.2020, тобто через декілька днів після проходження тестування, у зв`язку з чим вказана заява не може бути врахована при вирішенні цієї справи.

Щодо покликань суду на те, що проведення комісією двох етапів тестування прокурорів в один день, а не через декілька днів не дало можливості достатньо підготуватись позивачу до наступного етапу тестування колегія суддів зауважує, що про проходження атестації та складання іспитів позивач була повідомлена завчасно - понад 5 місяців, у зв`язку з чим мала достатньо часу для підготовки до іспитів.

З приводу доводів позивача про те, що її було протиправно обмежено та позбавлено трудових прав і гарантій, що зобов`язання працівників прокуратури пройти тестування на загальні здібності порушує трудові права, суть атестації та міжнародні норми, що незважаючи, на незаконність атестації, розуміючи, що у випадку її неявки на тестування вона буде звільнена, вона все ж таки взяла участь в атестації, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, містить ознаки дискримінації колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Відтак, відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації. Отже, у спірних правовідносинах позивач перебувала в стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву, при тому, що положення частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав, передбачених законом; у спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

З приводу покликань позивача на те, що вона має звання «Почесний працівник прокуратури», тому не може бути звільнена без згоди Генерального прокурора колегія суддів зазначає, що відповідно до статей 9, 10 Дисциплінарного статуту України, затвердженого постановою Верховної Ради від 06 листопада 1991 року № 1796-XII, таке положення стосується звільнення прокурора у порядку дисциплінарного стягнення, що не має відношення до спірних правовідносин.

Враховуючи встановлені у справі обставини щодо чинності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а також визначений нормативно безальтернативний обов`язок відповідача щодо видання наказу про звільнення прокурора за наявності стосовно нього рішення кадрової комісії такого змісту, колегія суддів констатує, що оскаржувані рішення та наказ є такими, що видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відповідають критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а позивача було правомірно звільнено із займаної посади та органів прокуратури.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, доводи апеляційних скарг є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                            П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року в адміністративній справі № 380/6193/20 скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	В. В. Святецький  	
Постанова складена у повному обсязі 07 грудня 2021 року.