ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року	Львів	Справа № 500/918/21 пров. № А/857/15094/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В.,
                                                                                 Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І..  
представника відповідача                                      Товстухи Н. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року  (прийняте у м. Тернополі суддею Чепенюк О. В.; складене у повному обсязі 24 червня 2021 року) в адміністративній справі № 500/918/21 за позовом Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2021 року Комунальне некомерційне підприємство «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» (далі також - Підприємство) звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просило визнати протиправним і скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 09.02.2021 за № 56 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-09-17-011425-а, що проведена Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги», в частині описаних у ньому порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання вчинити дії на їх усунення.
Позовні вимоги обґрунтовувало тим, що вказаний висновок було складено за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-09-17-011425-а «Реконструкція приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2», яким встановлено порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31, частини четвертої статті 41, частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VІІІ) через не відхилення тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Компанія «Валк» (далі - ТОВ «Будівельна Компанія «Валк»), яка не відповідала умовам тендерної документації. Заперечуючи відсутність таких порушень, позивач зазначає, що учасник тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна Компанія «Валк» надав у складі тендерної пропозиції всю інформацію, яка визначена замовником у тендерній документації, зокрема, відповідні розрахунки згідно встановлених вимог тендерної документації, які відповідають вимогам технічного завдання, а одна зі спірних позицій по пропозиції переможця за своїми якісними та кількісними показниками є кращою, ніж встановлено у вимогах тендерної документації. Також учасник торгів надав необхідну інформацію про наявність необхідного обладнання, машин, зокрема, підтвердив наявність двох одиниць вантажних автомобілів, що більш ніж відповідає умовам тендерної документації по закупівлі робіт. Також він не вважає порушенням продовження строк дії договору та виконання зобов`язань за договором, укладеним з переможцем торгів, оскільки такі зумовлені об`єктивною неможливістю виконання робіт до 30.12.2020, так як учасник-переможець приступив до їх виконання 15.12.2020, а термін виконання будівельних робіт відповідно до проектно-кошторисної документації згідно будівельних норм та правил становить 7 місяців.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року  позов задоволено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив Північний офіс Держаудитслужби, який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права; за невідповідності висновків суду обставинам справи та за неповного з`ясування обставин справи. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в ході моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-17-011425-а з предметом закупівлі «Реконструкція приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2» було виявлено порушення, які зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021 № 56 та підтверджені відповідними доказами. При цьому зазначає, що суд першої інстанції не надав належну оцінку цим доказам; покликається на відсутність чинного договору оренди автомобіля Daimler-Benz 816D, тобто довідка про наявність обладнання не відповідає дійсності. Також суд не дослідив тактико-технічні характеристики автомобілів для встановлення, чи може автомобіль Peugeot Boxer виконати роботу Daimler-Benz 816D, тобто не здійснив порівняння автомобілів за характеристиками. Також суд не дослідив належним чином внесення змін до істотних умов договору, позаяк сторонами договору було продовжено строк всупереч вимогам законодавства; як і не дослідив питання розірвання договору.

Підприємство подало відзив на апеляційну скаргу, у якому вказало, що апеляційна скарга є необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню, при тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального і процесуального законодавства, повно, всебічно дослідив і оцінив обставини в справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює та ухвалив законне рішення. Вимоги відзиву обґрунтовував загалом тими ж доводами, що й вимоги позовної заяви. З покликанням на практику Верховного Суду вказав, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач, зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, діяв не у встановлений законодавством спосіб та поза межами своїх повноважень.
Також наголосив, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушень, які мали б негативний вплив для бюджету, не зазначено й про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживання з боку учасників торгів. 
Тому просив апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник позивача, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, що відповідно до приписів частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скарги із аналогічних підстав; просить апеляційну скаргу задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, 17.09.2020 позивач оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-09-17-011425-а з предметом закупівлі «Реконструкція приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2» (т. 1 а.с. 24 - 25, 227).
19.09.2020 оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням в.о. уповноваженої особи Майхрук М. С. (протокол № 15 від 17.09.2020); 22.09.2020 внесено зміни до тендерної документації (протокол № 16 від 22.09.2020). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 03.10.2020. Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 31.12.2020 (том 1 а.с. 57, 59, 60 - 146).
На участь у відкритих торгах подано пропозиції ТОВ «Тернопільбуд», ТОВ «Проф Буд») та ТОВ «Будівельна компанія «Валк». За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «Будівельна компанія «Валк» (т. 2 а.с. 81).

Північний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2020-09-17-011425-а з предметом закупівлі «Реконструкція приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2». 
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору пропозиції переможця.
За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021 № 56, затверджений начальником Північного офісу Держаудитслужби 09.02.20210, оприлюднений в електронній системі закупівель 11.02.2021 (т. 1 а. с. 16 - 20, 227 - 230).
У висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано такі документи: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.09.2020 № 16, рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення, законодавства у сфері публічних закупівель від 10.11.2020 № 20845-р/пк-пз, тендерні пропозиції ТОВ «Проф Буд», ТОВ «Будівельна компанія «Валк» (переможець тендеру), вимогу про усунення невідповідностей, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 05.10.2020, протокол розкриття, протоколи Підприємства (замовника) від 12.10.2020 № 24, від 13.10.2020 № 25, від 18.11.2020 № 38, від 18.11.2020 № 39, повідомлення про намір укласти договір від 18.11.2020, договір від 30.11.2020 № 622, додаткову угоду від 30.12.2020 № 1, пояснення замовника від 05.02.2021.
За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації.
Так, згідно з умовами технічного завдання для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі замовником у розділі 1 «Прорізи. Демонтаж» визначено наявність монтажної піни Ceresit TS 62 професійна універсальна у кількості 10 шт. При цьому відповідно до позиції 19 розділу 1 «Прорізи» локального кошторису, наданого у складі тендерної пропозиції переможця, кількість монтажної піни Ceresit TS 62 професійної універсальної становить 76 шт.
У розділі 4 «Внутрішнє спорядження» технічного завдання визначено наявність лінолеуму Tarkett Record 41 (колір Akcent Light grey) у кількості 46 кв. м. При цьому відповідно до позиції 105 розділу 4 «Внутрішнє спорядження» локального кошторису зазначено наявність лінолеуму Tarkett Record 41 (колір Akcent Light grey) у кількості 44,2 кв. м.
Технічним завданням передбачено наявність акумулятора та батареї 12 V / 7,2 Аh. Переможцем у позиції 7 розділу 1 «Пожежна сигналізація» локального кошторису зазначено наявність батареї та акумулятора 12 V / 18 Аh.
Також, ТОВ «Будівельна компанія «Валк» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди вантажного транспортного засобу, термін дії якого становить 3 роки та відсутня умова пролонгації. З цього приводу зазначено, що в порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, що призвело до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якого тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій.
Додатковою угодою від 30.12.2020 № 1 внесено зміни до договору 30.11.2020 № 622 в частині продовження строку дії договору до 30.12.2021. На запит органу державного фінансового контролю від 05.02.2021 щодо причин продовження строку дії договору, Підприємство надало лист від 30.12.2020 № 59 щодо неможливості виконання робіт до 30.12.2020, оскільки переможець приступив до їх виконання 15.12.2020, а термін виконання будівельних робіт відповідно до проектно-кошторисної документації згідно будівельних норм та правил становить 7 місяців. Відповідач зробив висновок, що замовник документально не підтвердив об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021. Додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір від 30.11.2020 № 622 є нікчемним в частині укладання додаткової від 30.12.2020 № 1.
Відтак, за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII, 1 статті 43 Закону, пункту 3 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено».
Пунктом 3 розділу ІІ висновку, відповідно до статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано Підприємство здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач оскаржив його до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 09.02.2021 № 56 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-17-011425-a, при тому, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі від 09.02.2021 № 56 в частині описаних порушень. Оскаржуваний висновок в частині описаних у ньому порушень, прийнятий з порушенням умов, визначених частиною другою статті 2 КАС України, а саме: не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939), відповідно до статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пунктів 14, 19, 25, 32, 37 частини першої статті 1 цього Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частинами першою, шостою, сьомою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив про порушення Підприємством пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Стаття 31 Закону № 922-VIII визначає виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, згідно з пунктом 1 частини першої цієї статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
А відповідно до пункту 2 частини першої цієї замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.

З приводу покликання в оскаржуваному висновку на невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам технічної документації встановлено таке.

1) Відповідно до умов технічного завдання (додаток 2 до тендерної документації, т. 1 а. с. 92) для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі замовником у розділі 1 «Прорізи. Демонтаж» визначено наявність монтажної піни Ceresit TS 62 професійна універсальна у кількості 76 шт.
Згідно з позицією 19 розділу 1 «Прорізи» локального кошторису, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Валк», кількість монтажної піни Ceresit TS 62 професійної універсальної становить 76 шт. (т. 2 а. с. 84 - 85), що повністю відповідає тендерній документації замовника.
За змістом наведеного будь-яка невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам технічної документації у цьому випадку відсутня.

2) У цьому ж технічному завданні (додаток 2 до тендерної документації, т. 1 а. с. 94) у цьому ж розділі 1 «Прорізи. Демонтаж», який містить ще розділ 4 «Внутрішнє спорядження» визначено наявність лінолеуму Tarkett Record 41 (колір Akcent Light grey) у кількості 46 кв. м.
Відповідно до позиції 105 розділу 4 «Внутрішнє спорядження» локального кошторису ТОВ «Будівельна компанія «Валк» зазначено наявність лінолеуму Tarkett Record 41 (колір Akcent Light grey) у кількості 44,2 кв. м (т. 2 а. с. 92).
Встановлено, що за змістом технічного завдання та витрат по розділу 4 «Внутрішнє опорядження підлоги», деталь 3, такі роботи (улаштування стяжок цементних, улаштування гідроізоляції, утеплення покриття плитами з пінопласту, улаштування покриттів з лінолеуму) замовником розраховані на площу 44,2 кв. м (том 1 а.с. 93 - 94), проте площу лінолеуму вказано 46 кв. м. Тобто, пропозиція учасника-переможця містить на 1,8 кв. м меншу кількість лінолеуму, ніж передбачено технічним завданням. 
При цьому було встановлено, що відповідно до пункту 3.6.8 тендерної документації ТОВ «Будівельна компанія «Валк» надала лист-згоду, за яким товариство визначає вартість робіт, які воно пропонує виконати за договором, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені (витрати на страхування та інші витрати). До розрахунку ціни входять усі види робіт, у тому числі й ті, які доручатимуться для виконання третім особам. Не врахована учасником вартість окремих робіт не сплачуються замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній його ціні тендерної пропозиції, про що надається письмова згода (т. 2 а. с. 21).
З урахуванням зазначеного, вказана невідповідність тендерної пропозиції технічній документації, не є такою, що могла б вплинути на рішення про відповідність пропозиції учасника встановленим вимогам тендерної документації, та не свідчить про порушення Підприємством Закону № 922-VIII.

3) Технічним завданням на будівельні роботи (на пожежну сигналізацію) передбачено наявність акумулятора та батареї 12 V / 7,2 Аh (т. 1 а. с. 101). Учасником-переможцем у позиції 7 розділу 1 «Пожежна сигналізація» локального кошторису зазначено наявність батареї та акумулятора 12 V / 18 Ah (т. 2 а. с. 122).
З цього приводу суд зазначив, що згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, як інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Відповідно до частини четвертої статті 23 цього Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Тобто, замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. При цьому у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі і при необхідності замовник обов`язково зазначає у технічній специфікації до тендерної документації вираз "еквівалент".
У примітці до Технічного завдання тендерної документації зазначено: «У разі посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника - вважати або «еквівалент», який відповідає зазначеним технічним характеристикам в ПКД» (т. 1 а. с.103). 
А в пункті 3.6.11. тендерної документації зазначено: «У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні «.... «або еквівалент»» (т. 1 а. с. 8).
Тобто, за показником електричної напруги акумуляторну батарею 12 V/18 Ah можна вважати еквівалентом акумуляторної батареї 12 V/7,2 Ah. А за показником ємності запропонована акумуляторна батарея має кращі показники, що дає можливість забезпечити її роботу за відповідними показниками упродовж більшого часу; тобто запропоновані учасником характеристики предмета закупівлі є кращими для використання, і пропозиція учасника прийнята Підприємством правомірно.

Відтак, наведене спростовує висновки Північного офісу Держаудитслужби про невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам технічної документації у наведених випадках та порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, в частині не відхилення замовником тендерної пропозиції через невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому судом також було взято до уваги те, що учасник додатково надав лист про те, що не врахована ним вартість окремих робіт не сплачується замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній його ціні тендерної пропозиції, а також вказують на кращі технічні характериистики матеріалів, ніж вказані у тендерній документації.

Інші порушення стосуються не дотримання Підприємством пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, та не відхилення замовником тендерної пропозиції у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону - учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, яка визначає обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація, тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тобто, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922-VIII, а також має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідач вважав допущення Підприємством порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції одного з учасників - переможця процедури закупівлі, який у складі тендерної пропозиції неналежно підтвердив наявність вантажного транспортного засобу.

Згідно з вимогами підпункту 3.5.5 «Інформаційна довідка про наявність необхідного обладнання, машин» пункту 5 «Кваліфікаційні критерії» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Підприємства для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, а саме: інформаційну довідка про наявність необхідного обладнання, машин, яка повинна містити інформацію про наявність у власності/користуванні учасника машин, механізмів та техніки в кількості не менше, визначеної в тендерній документації, а саме:
кран на автомобільному ходу, вантажопідйомністю не менше 10 т -1 одиниця;
автомобіль вантажний -1 одиниця;
підіймач щогловий будівельний (або аналог) - 1 одиниця.
В підтвердження наявності в учасника зазначених машин, механізмів та техніки учасник надає оригінали/копії документів встановленого взірця про державну реєстрацію машин, механізмів, техніки(техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо).
Якщо машини, механізми, техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасник додатково надає:
оригінал(-и) договору(-ів) оренди, суборенди, лізингу, машин, механізмів та техніки, шо підтверджують право користування ними. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт(надання послуг), або містити умови про його пролонгацію, а також містити інформацію про марку та модель машин, механізмів та техніки, а також копії акту(-ів) приймання-передачі (або інший(-і) документуй), який(-і) підтверджує(-ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);
оригінал(-и) листа-підтвердження (листів-підтверджень) від орендодавця, власника, лізингодавця тощо із зазначенням замовника закупівлі, підтверджуючого відсутність заперечення на використання його машин, механізмів та техніки Учасником протягом періоду виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі (вказати конкретну назву предмету закупівлі) із зазначенням переліку техніки (машин, механізмів, техніки що залучається) (т. 1 а. с. 70 - 71).

Встановлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівелька компанія «Валк» надала позивачу в частині вказаних вимог такі документи:
довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій №6/53 від 30.09.2020, у якій серед іншого, зазначено про наявність орендованого автомобіля вантажного «Daimler-Benz 816D», реєстраційний номер НОМЕР_1 - 1 одиниця, орендується у ОСОБА_1 , та власного автомобіля вантажного «Peugeot Boxer», реєстраційний номер НОМЕР_2 - 1 одиниця,
копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу «Peugeot Boxer», 
копію договору оренди автомобіля вантажного «Daimler-Benz 816D» від 15.12.2017 (т. 1 а. с. 178 - 185).

Договір оренди транспортного засобу від 15.12.2017 укладено з ОСОБА_1 терміном дії на три роки. У пункті 5.4 договору зазначено, що цей договір може бути продовжений за згодою сторін; тобто договір оренди діяв до 15.12.2020.
Тобто, договір діяв майже на весь період запланованого виконання робіт та передбачав можливість його продовження.

З приводу відсутності пролонгації договору, як недоліку тендерної пропозиції і порушення Закону, суд зазначив, що тендерною документацією встановлено для учасника процедури закупівель наявність у нього лише одного вантажного автомобіля. ТОВ «Будівелька компанія «Валк» надано позивачу документацію на підтвердження у його власності автомобіля вантажного «Peugeot Boxer», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що відповідає умовам тендерної документації по закупівлі робіт, та було достатньо для того, щоб відповідати кваліфікаційному критерію. Наявність ще одного орендованого автомобіля за таких умов (та перевірка дії такого договору оренди) не впливає на висновок про відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вказує на відсутність порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

В частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, встановлено, що рішенням тендерного комітету (протокол № 39 від 18.11.2020) Підприємством визначено переможця торгів по тендерній закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Валк» та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем.

Відповідно до пунктів 5, 6 статті 33 Закону № 922-VIII з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше, ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

30.11.2020 позивачем укладено договір з ТОВ «Будівельна компанія «Валк» №622 про закупівлі робіт (т. 1 а. с. 31 - 39).

Позаяк процедура закупівлі була тривалішою через подання одним з учасників, тендерну пропозицію якого відхилено, ТОВ «Проф Буд» скарги до Антимонопольного комітету України (т. 2 а. с. 78), скасування на виконання рішення Антимонопольного комітету України № 20845-з/пк-пз від 10.11.2020 рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проф Буд» та рішення про визначення ТОВ «Будівельна компанія «Валк» переможцем за процедурою закупівлі - «Реконструкція приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» та повторного розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Проф Буд» (які були відхилені через невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установленим статті 16 Закону № 922-VIII, та наявності підстави, встановленої частиною першою статті 17 цього Закону (протокол № 38 від 18.11.2020), позаяк учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене статтею 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у виді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів); при цьому переможцем визнано ТОВ «Будівельна компанія «Валк».
Календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору від 30.11.2020 № 622 про закупівлю робіт, строки виконання робіт 2020 року розпочинаються з III декади листопада 2020 року (т. 2 а. с. 49). Для виконання будівельних робіт по реконструкції приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги» необхідно було отримати відповідні дозвільні документи, які можна було отримати лише визначивши підрядника таких робіт.

Відповідно до статті 34 Закону України № 3038-VI від 17.02.2011 «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після:
подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Дозвіл на виконання будівельних робіт № ТН 012201214356 було видано органом державного архітектурно-будівельного контролю та зареєстровано лише 15.12.2020, копію дозволу з порталу Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва додано до матеріалів справи (т. 2 а. с. 42 - 48).

З огляду на зазначене, ТОВ «Будівельна компанія «Валк» 30.12.2020 надіслало на адресу Підприємства лист за № 59 щодо неможливості виконання робіт до 30.12.2020, оскільки учасник-переможець приступив до їх виконання лише 15.12.2020, а термін виконання будівельних робіт відповідно до проектно-кошторисної документації згідно будівельних норм та правил становить 7 місяців.
Позаяк, у зв`язку з вище викладеними об`єктивними причинами, ТОВ «Будівельна компанія «Валк» не могла приступити до виконання робіт раніше, завершення робіт з реконструкції у 2020 році було неможливим з об`єктивних причин.
Тому, замовник прийняв рішення продовжити строк дії договору на виконання зобов`язань шляхом укладення додаткової угоди за № 1 від 31.12.2020 до договору № 622 від 30.11.2020.

Пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

За таких обставин оскаржуваний висновок про результати моніторингу в цій частині є необґрунтованим та безпідставним. 

З огляду на відсутність зазначених вище порушень, що встановлено судом, є безпідставними вимоги висновку щодо зобов`язання Підприємства усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема розірвати договір з учасником переможцем торгів ТОВ «Будівельна компанія «Валк».

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність та необґрунтованість оскарженого висновку Північного офісу Держаудитслужби від 09 лютого 2021 року за № 56 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-17-011425-а, що має наслідком задоволення позовних вимог.

При цьому, слід зауважити, що орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача до розірвання господарського договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону до змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Будівельна компанія «Валк» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. 

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному зокрема у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо. 

З приводу покликань апелянта на неповне дослідження судом першої інстанції обставин справи колегія суддів зазначає, що частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч цим приписам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не спростував наведених позивачем аргументів та не надав для цього відповідних доказів.

Решта доводів апеляційної скарги на законність рішення суду першої інстанції не впливають, а відтак не потребують додаткового аналізу та спростування, при тому, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року  в адміністративній справі № 500/918/21 - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя                                                                     Р.Й. Коваль 

Судді                                                                                                   В.В. Гуляк

                                                                                                            Н.В. Ільчишин

Постанова складена у повному обсязі 19 листопада 2021 року.