Справа № 141/793/21 
Провадження № 33/801/958/2021
Категорія: 290 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Климчук С. В.
Доповідач: Стадник І. М.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
Іменем України

16 грудня 2021 року                                                                                                м. Вінниця
Суддя Вінницького апеляційного суду Стадник І.М., розглянувши апеляційну скаргу захисника – адвоката Мартинюка Ярослава Станіславовича
на постанову Оратівського районного суду Вінницької області від 11 листопада 2021 року про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, депутата Оратівської селищної ради 8-го скликання Вінницького району Вінницької області, директора ПП «Поділляземдокумент», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 
до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України, 

встановив:
Постановою судді Оратівського районного суду Вінницької області від 11 листопада 2021 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КпАП України та накладено на нього адміністративне стягнення: за ч. 1 ст. 172-7 КпАП України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн, за ч. 2 ст. 172-7 КпАП України – у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. На підставі статті 36 КпАП України накладено на ОСОБА_2 остаточне адміністративне стягнення шляхом поглинення менш суворого стягнення більш суворим, у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 до Державного бюджету судовий збір в сумі 454 грн.
З протоколу № 453 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 08 жовтня 2021 року суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 , будучи депутатом Оратівської селищної ради 8-го скликання Вінницького району Вінницької області та у відповідності до підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, та в силу примітки до статті 172-7 КпАП України, також суб`єктом адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена статтею 172-7 КпАП України «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», статей 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи присутнім 28.01.2021 року на засіданні 4 сесії восьмого скликання Оратівської селищної ради Вінницького району Вінницької області при розгляді питання «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_3 » та виготовлення рішення № 302 по даному питанню, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень на сесії ради, який обумовлений приватним інтересом, оскільки ОСОБА_2 виготовляв технічну документацію для гр. ОСОБА_3 та отримав за це відповідні кошти.
Зазначені дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 1 ст. 172-7 КпАП України як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Також згідно протоколу № 454 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 08 жовтня 2021 року, ОСОБА_2 , будучи депутатом Оратівської селищної ради 8-го скликання Вінницького району Вінницької області, а також у відповідності до підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, та в силі примітки до статті 172-7 КпАП України, також суб`єктом адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією відповідальність за яке передбачена статтею 172-7 КпАП України «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», статей 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи присутнім 28.01.2021 року на засіданні 4 сесії восьмого скликання Оратівської селищної ради Вінницького району Вінницької області при розгляді питання «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_3 » та виготовлення рішення № 302 по даному питанню, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, який обумовлений наявністю приватного інтересу, прийняв рішення, а саме проголосував «За» прийняття рішення № 302 від 28.01.2021, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень на сесії ради, який обумовлений наявністю приватного інтересу, так як він раніше отримав кошти за виготовлення вказаної технічної документації. 
Дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-7 КпАП України – вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції захисник ОСОБА_2 – адвокат Мартинюк Я.С. подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність і необґрунтованість постанови, істотні порушення норм процесуального та матеріального права, що призвели до незаконного притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, просить скасувати постанову, а провадження у справі закрити в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що в постанові суду першої інстанції конкретно не зазначено, в чому ж полягав приватний інтерес ОСОБА_2 та яким саме чином він вплинув на об`єктивність прийнятих ОСОБА_2 як депутатом Оратівської селищної ради, рішень. Апелянт звертає увагу апеляційного суду на відмінність між потенційним та реальним конфліктом інтересом, причому лише останній може бути підставою для притягнення до адміністративної відповідальності. Крім того, вважає, що голосування ОСОБА_2 за прийняття рішення про затвердження технічної документації не тягне жодної матеріальної вигоди ні для нього особисто, ні для підприємства, власником якого він є, а затвердження депутатами селищної ради документації із землеустрою носить технічний характер і не є таким, що підпадає під реальний конфлікт інтересів.
В судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 вимоги апеляційної скарги підтримав і пояснив, що його підприємство виготовляє технічну документацію громадянам і юридичним особам відповідно до чинних стандартів і вимог. Зазначені вимоги стосуються кожної частини цієї документації. В результаті замовник отримує комплект документації і на цьому їх правовідносини закінчуються. В голосуванні за затвердження технічної документації, яка виготовлялася його підприємством, свого приватного інтересу не вбачає, а відтак і суперечності між ним і його повноваженнями як депутатом сільської ради також немає. В день розгляду голосування відбувалося за кілька десятків питань одним рішенням. Перед прийняттям рішення він мав можливість ознайомитися з його проектом.
Адвокат Мартинюк Я.С. звертає увагу апеляційного суду на те, що в матеріалах справи є копія договору про виконання робіт між ПП «Поділляземдокумент» та документи щодо його виконання. ОСОБА_3 вже був власником зазначених земельних ділянок, але у зв`язку із змінами в законодавстві необхідно було пройти технічну процедуру – отримати технічну документацію, затвердити її у відповідному органі місцевого самоврядування. Приватного інтересу ОСОБА_2 в тому, чи буде затверджена, чи ні, технічна документація, немає. В день голосування прийнято 94 рішення, які є у вільному доступі. При цьому ОСОБА_4 не надавав переваги будь-кому із заявників, а голосував за всіх без винятку. 
Прокурор Михайлина О.М. проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Пояснив, що в суді першої інстанції учасники справи мали можливість скористатися всією повнотою своїх процесуальних прав, проте доказів відсутності в діях ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів останній не надав. При цьому ОСОБА_2 не є пересічним громадянином, а спеціальним суб`єктом, депутатом сільської ради. Одночасно він як керівник і власник підприємства, яке виготовляло відповідну технічну документацію, не повідомив про це колегіальний орган –селищну раду, а проголосував за відповідне рішення. При цьому проігноровано частину 5 статті 28 ЗУ Про запобігання корупції. Припинення правовідносин між ОСОБА_3 як замовником технічної документації і ОСОБА_2 як виконавцем технічної документації не спростовує наявності в цього реального конфлікту інтересів, так як в ОСОБА_2 є й немайновий інтерес в затвердженні відповідної технічної документації – його репутація і авторитет як спеціаліста, а також очолюваного ним підприємства.
Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисника і прокурора, перевіривши матеріали адміністративної справи в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, що передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КпАП України суд першої інстанції виходив із того, що всупереч положенням п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_2 , будучи одночасно директором та професійним інженером-землевпорядником ПП «Поділляземдокумент», який особисто виготовляв на платній основі технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), яка в подальшому передавалась на розгляд та затвердження Оратівської селищної ради, а також будучи депутатом Оратівської селищної ради 8-го скликання Вінницького району Вінницької області, який був присутнім на засіданні 4 сесії 8 скликання Оратівської селищної ради Вінницької області, під час розгляду питань порядку денного та прийняття, окрім інших, рішення № 302 «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_3 » не повідомив Оратівську селищну раду в установленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.
Крім того, всупереч положенням п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_2 , будучи депутатом Оратівської селищної ради 8-го скликання Вінницького району Вінницької області, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, проголосувавши позитивно («За») за прийняття рішення про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), яку він як директор та професійний інженер-землевпорядник ПП «Поділляземдокумент» особисто виготовив на платній основі громадянину ОСОБА_3 .
Частиною 1 статті 172-7 КпАП України встановлено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною 2 цієї статті – за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.
Згідно з приміткою до статті 172-7 КпАП України суб`єктом правопорушень за цією статтею є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».
Крім того, в пункті 2 Примітки визначено, що у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
Відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, депутати місцевих рад.
Отже ОСОБА_2 як депутат Оратівської селищної ради є як суб`єктом, а якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», так і суб`єктом адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, зокрема, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 172-7 КпАП України.
Відтак принципове значення для правильного вирішення даної справи має питання наявності в діях ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів.
При цьому передовсім підлягає з`ясуванню поняття приватного інтересу особи, що відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначається як будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до пункту 15 частити 1 статті 15 Закону надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.
02.04.2021 за № 5 Національним агентством з питань запобігання корупції затверджено Методичні документації щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції.
За змістом зазначених Методичних рекомендацій основними складовими конфлікту інтересів є приватний інтерес, службові/представницькі повноваження, а також суперечність між ними (для реального конфлікту інтересів).
Приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес, й закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.
Разом з тим, Законом встановлено, а в Методичних рекомендаціях розкривається зміст позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу. Такими позаслужбовими стосунками можуть бути: сімейні стосунки, особисті стосунки, дружні стосунки, стосунки, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Зокрема, приватний інтерес буде існувати у разі наявності службового чи представницького повноваження стосовно підприємства, установи, організації, в якій особа є засновником та/або керівником. При наявності договірних відносин сутність приватного інтересу полягатиме у небажанні зашкодити вигідним для особи договірним відносинам.
В Методичних рекомендація наголошується, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.
Дискреційні повноваження становлять сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розслід одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Суперечність між приватним інтересом та повноваженнями полягає в тому, що з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.
Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).
При цьому також потрібно враховувати відмінність між потенційним та реальним конфліктом інтересів. Так, при потенційному конфлікті інтересів у особи наявний приватний інтерес у сфері, в якій вона виконує свої службові/представницькі повноваження. Така ситуація надалі впливатиме на об`єктивність особи під час реалізації повноважень.
Водночас при реальному конфлікті інтересів особа реалізує (повинна реалізувати) свої повноваження у сфері, де наявний приватний інтерес. Це викликає суперечність між повноваженнями і приватним інтересом, яка впливає на об`єктивність вчинення дій чи прийняття рішень.
Аналізуючи конкретні обставини даної справи і кваліфікуючи дії ОСОБА_2 , що полягали в голосуванні (прийнятті рішення) про затвердження технічної документації щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_3 , яка перед тим була виготовлена ПП «Поділляземдокумент», засновником і директором якого одночасно є ОСОБА_2 , апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в них реального конфлікту інтересів.
Так, 03.09.2020 року між ОСОБА_3 як замовником і ПП «Поділляземдокумент» в особі ОСОБА_2 дійсно було укладено договір № 20-304 ТД на виконання землевпорядних робіт, предметом якого є виконання з дотриманням вимог законодавства робіт із землеустрою щодо встановлення в натурі меж земельних ділянок площею 0,25 і 0,45 га в АДРЕСА_2 , прийняття й оплата замовником виконаних робіт.
За змістом договору вартість послуг за ним становить у відповідності з кошторисом 2 500 грн, а підтвердженням його виконання й, відповідно, закінчення строку дії договору – передача виконавцем замовнику акту приймання-передачі та комплекту технічної документації і підписання зазначеного акту приймання-передачі замовником (п. 2.1, 3.1, 3.2, 8.1 Договору- а.с. 217).
В акті здачі-приймання наданих послуг, складеному й підписаному сторонами 15.10.2020, вони засвідчили, що виконавець надав, а замовник прийняв визначені договором послуги в повному обсязі (100%), а вартість послуг повністю сплачена замовником (а.с. 218).
За змістом договору, він припинився повним виконанням ще в жовтні 2020 року, ПП «Поділляземдокумент» не брало на себе жодних зобов`язань щодо подальшого затвердження виготовленої технічної документації відповідно до вимог законодавства.
Більше того, відповідно до п. 5.4 договору виконавець не несе відповідальності за отримання замовником позитивних погоджень чи висновків, якщо відмова у їх видачі пов`язана із наданням неповних чи недостовірних матеріалів, на підставі яких розроблялась технічна документація із землеустрою.
Відтак голосування ОСОБА_2 28.01.2021 «за» чи «проти» рішення № 302 «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_3 » не призвело і не могло призвести до отримання ним будь-яких матеріальних благ. Відповідні кошти отримані ПП «Поділляземдокумент» не в зв`язку з розглядом даного питання Оратівською селищною радою, а за виконання землевпорядних робіт відповідно до укладеного між сторонами і повністю виконаного договору. 
Апеляційний суд наголошує, що в даному випадку в результаті реалізації ОСОБА_2 своїх повноважень як депутата сільської ради вигодонабувачем є не очолюване ним підприємство, а громадянин ОСОБА_3 як власник земельних ділянок.
Щодо посилань прокурора на ті обставини, що приватний інтерес ОСОБА_2 міг бути нематеріальним й полягати в формуванні чи підтриманні позитивної ділової репутації підприємства й авторитету ОСОБА_2 як його керівника, то суд апеляційної інстанції відхиляє їх з огляду на таке.
Передовсім така ознака наявності приватного інтересу не ставилася у вину ОСОБА_2 ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в постанові суду першої інстанції.
Крім того, в разі наявності в спеціального суб`єкта договірних відносин сутність приватного інтересу може полягати у небажанні зашкодити таким вигідним для себе відносинам. Але для встановлення наявності такого приватного інтересу необхідною є наявність триваючих договірних відносин, на які впливає (може вплинути) реалізація відповідною особою своїх службових/представницьких повноважень.
В даному випадку як встановлено судом, договірні відносини вже припинилися і реалізація службових/представницьких повноважень (прийняття рішення) не могла вплинути на них.
Апеляційний суд також звертає увагу, що відповідно до протоколу від 28.01.2021 пленарного засідання Оратівської селищної ради 4 сесії 8 скликання на порядок денний сесії було винесено 84 питання, 73-им з яких було питання «Про розгляд заяв громадян про затвердження документації із землеустрою для надання у власність». Розглядали дане питання 59-им і при цьому головуючим на засіданні безпосередньо не виголошувалися заяви громадян, зокрема, ОСОБА_3 , а голосування відбувалося за всі без винятку 39 заяв відповідної категорії. За результатами відкритого поіменного голосування, «За» проголосували всі без винятку депутати, присутні на засіданні, в тому числі і ОСОБА_2 .
Таким чином, по справі відсутні належні і допустимі докази того, що виготовлення ПП «Поділляземдокумент» технічної документації якось вплинуло чи могло вплинути на прийняття ОСОБА_2 рішення про її затвердження на сесії Оратівської селищної ради.
Суд першої інстанції розглядаючи справу на зазначені обставини і положення закону уваги не звернув, не встановив й не сформулював у постанові, в чому саме полягав приватний інтерес ОСОБА_2 при прийнятті відповідного рішення селищної ради, а також суперечність між ним та його службовими/представницькими повноваженнями, що впливала на об`єктивність або неупередженість його прийняття. Відповідні відомості відсутні також в протоколах про адміністративні правопорушення.
Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Згідно з пунктом 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись статтями 247, 294 КпАП, України, Суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 – адвоката Мартинюка Ярослава Станіславовича задовольнити. 
Постанову Оратівського районного суду Вінницької області від 11 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною 1 і частиною 2 статті 172-7 КпАП України – скасувати.
Провадження по справах № 141/793/21 і № 141/794 за ознаками адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КпАП України - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України.
Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя                                                                                         І.М. Стадник