УХВАЛА

12 жовтня 2021 року  
Київ
справа №540/239/21
адміністративне провадження №К/9901/36231/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року
у справі №540/239/21
за позовом ОСОБА_1 
до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 
про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року №17 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області, або на рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року;
- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року, позов задоволений частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року №17 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Херсонській окружній прокуратурі з 30 грудня 2020 року.
Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року до дати винесення рішення судом у сумі 101014,16 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
04 жовтня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №540/239/21.
Перевіривши матеріали касаційної скарги, Суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав). 
Підставою касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції у даній справі скаржник зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18 щодо застосування судом статті 235 КЗпП України.
Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування;
- пункту 7 підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку №221.
- пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку №221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухвалені рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички;
- частини 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру» в частині набрання чинності наказом Генерального прокурора про створення кадрової комісії та про внесення до них змін та щодо застосування пункту 5 розділу ІІ Порядку №221, пункту 16, розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, підпункту 2 пункту 8 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 з приводу дискреційних повноважень кадрових комісій при прийнятті рішення за наслідками анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Отже, доводи, які викладені в матеріалах касаційної скарги, вказують на наявність обставин, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що є підставою для відкриття касаційного провадження з метою перевірки обставин вказаних скаржником в касаційному порядку.
Разом з касаційною скаргою відповідачем заявлено клопотання про зупинення виконання оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції до закінчення його перегляду у касаційному порядку.
Однак, як вбачається з вимог   статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем в порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Касаційна скарга відповідає вимогам   статті 330 КАС України, підстави для залишення її без руху, повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 329, 330, 334 КАС України в редакції Закону №2147-VІІІ,
УХВАЛИВ:
1. Відкрити касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №540/239/21.
2. Встановити десятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття касаційного провадження для подання учасниками справи до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу в письмовій формі, доказів надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи та заперечень щодо поданих заяв та клопотань. 
3. Встановити для учасників справи десятиденний строк для подання до суду заперечення щодо клопотання про зупинення виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №540/239/21.
4. Витребувати з Херсонського окружного адміністративного суду справу №540/239/21.
5. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена. 

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук
А.Г. Загороднюк 
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду