ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року	Львів	Справа № 460/1176/21 пров. № А/857/16482/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Іщук Л. П.,
суддів – Обрізка І. М., Сеника Р. П., 
за участю секретаря судового засідання – Смолинця А. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, ухвалене головуючим суддею Борискіна С. А. о 12:19 год у м. Рівному, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

                                                         ВСТАНОВИВ:

23.02.2021 ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури, в якому просить: 
визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, яким прокурор Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнаний таким, який неуспішно пройшов атестацію;
визнати протиправним та скасувати наказ Рівненської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 1307к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
поновити його на посаді прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області із 31.12.2020;
стягнути з Рівненської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 31.12.2020 по дату прийняття судом у цій справі рішення, в розмірі 150 000 грн.
На обґрунтування своїх вимог позивачем вказано, що оскаржувані рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 130 та наказ Рівненської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 1307к «Про звільнення ОСОБА_1 » порушують його право на службу в органах прокуратури та гарантію, передбачену пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», щодо особливого порядку звільнення. Зазначає, що відповідачем зроблено висновок про неуспішність проходження ним атестації виключно через неявку для участі у ній, однак, вказана обставина мала місце з поважних причин, пов`язаних із станом здоров`я, проходженням відповідного лікування та перебуванням на самоізоляції. Звертає увагу, що як підставу його звільнення зі служби в органах прокуратури зазначено лише пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який містить декілька самостійних підстав, без конкретизації підстави звільнення, що породжує негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. При цьому, Генеральну прокуратуру України було лише перейменовано на Офіс Генерального прокурора без процедури ліквідації чи реорганізації, а щодо Рівненської обласної прокуратури, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань також відсутні відомості щодо перебування її в стані припинення, що виключає підстави для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Також позивач стверджує, що формування четвертої кадрової комісії відбулось із порушенням норм чинного законодавства, у тому числі без перевірки компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове - про задоволення позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує обставинами, викладеними у позовній заяві, а також тим, що судом першої інстанції не враховано, що звільнення з посади в органах прокуратури є видом дисциплінарного стягнення, яке може бути застосоване лише за умови вчинення дисциплінарного проступку, що охоплює наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, натомість, немає вини позивача у неприбутті у м. Київ для проходження атестації, оскільки протягом жовтня та періоду атестації хворів коронавірусною хворобою (COVID-19), а член його сім`ї, з яким він перебував на самоізоляції, помер, що, в свою чергу, позбавляло відповідача підстав для звільнення позивача з органів прокуратури.
Відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких її заперечують, покликаються на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просять залишити його без змін.
В судовому засіданні представник відповідачів заперечив проти вимог апеляційної скарги, покликаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просив відмовити в її задоволенні.
Позивач в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач працював на посаді прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області.
07.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі якої його включено до графіку складання іспиту та допущено до проходження першого етапу атестації.
24.11.2020 четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 130 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», згідно з яким позивач не з`явився 10.11.2020 для складення іспиту у формі анонімного тестування, заяву про перенесення тестування не подав, у зв`язку з чим неуспішно пройшов атестацію.
Наказом в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури Козлова В. від 23.12.2020 №1307к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» із 30.12.2020. Як підставу видачі вказаного наказу зазначено рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 24.11.2020 № 130.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що результати атестації позивача у розумінні пункту 11 Розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок № 221), а саме, повторне неприбуття на проходження атестації, є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому, приймаючи оскаржуване рішення від 24.11.2020 №130, кадрова комісія діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII, відтак, позивача звільнено зі служби в органах прокуратури правомірно, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі № 1697 як вичерпний.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Законом № 113-IX внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
Статтю 40 Кодексу законів про працю України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Крім цього, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою, згідно з якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктами 12-14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За правилами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно з пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Як встановлено з матеріалів справи, 07.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі і про намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено четверту кадрову комісію обласних прокурату у складі 6 осіб.
Наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450, від 17.11.2020 № 536, від 24.11.2020 внесено зміни до згаданого вище наказу щодо складу комісії.
23.10.2020 позивачем подано до Офісу Генерального прокурора заяву про перенесення дати складення іспиту у формі анонімного тестування на інший день у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні в КНП «Зарічненська ЦРЛ», до якої додав копію Виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_1 .
Згідно з Протоколом засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.10.2020 № 7 визнано поважними причини неявки 26.10.2020 ОСОБА_1 на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на дату згідно з раніше затвердженим графіком та перенесено дату складення іспиту без визначення дати.
04.11.2020 рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до списку для складання іспиту на 10.11.2020.
Протоколом засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 № 9 зафіксовано відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019               № 221, факт неявки ОСОБА_1 10.11.2020 на іспит у формі анонімного тестування.
Крім цього, згідно з протоколом засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 12 ОСОБА_1 не з`явився 10.11.2020 на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, якому переносилась дата тестування на додатковий день, у строк, встановлений Порядком № 221, від нього не надійшло заяви про перенесення тестування або інші відомості щодо поважних причин неявки, у зв`язку з чим ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації. За прийняття вказаного рішення комісія проголосувала одноголосно.
Як стверджує позивач, про включення його до списку на 10.11.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора йому відомо не було.
Апеляційний суд враховує, що інформація про нову дату складення позивачем відповідного іспиту була оприлюднена 04.11.2020 на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, у повній відповідності до Порядку № 221.
Однак колегія суддів звертає увагу, що при визначенні нової дати складення ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування четверта кадрова комісія залишила поза увагою надані позивачем у заяві про перенесення дати іспиту відомості стосовно перебування його на лікуванні та тривалості такого у зв`язку із встановленим діагнозом.
Як встановлено із наявних у матеріалах справи копій листків непрацездатності, ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в період з 22.10.2020 по 06.11.2020, а з 07.11.2020 по 20.11.2020 проходив амбулаторне лікування.
Більше того, ІНФОРМАЦІЯ_1 померла близька особа позивача ОСОБА_2 – мати його дружини, у зв`язку з гострою серцево-легеневою недостатністю COVID-19, яка до смерті проживала з позивачем, що зумовлювало дотримання ним умов самоізоляції.
Вказані обставини свідчать про об`єктивну неможливість позивача дізнатись інформацію про нову дату проведення відповідного етапу атестації та відповідно взяти в ньому участь чи повідомити кадрову комісію про поважність причин неявки у визначений день.
Таким чином, при прийнятті четвертою кадровою комісією оскаржуваного рішення від 24.11.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в зверненні позивача, поданому 23.10.2020, та не з`ясовано можливих наслідків таких обставин, обмежившись лише встановленням фактів неявки позивача 10.11.2020 на іспит та неподання ним інших заяв.
Формальний підхід відповідача під час розгляду заяви позивача про неможливість прибуття для проходження атестації призвів до позбавлення позивача права на призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221.
Отже, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , четверта кадрова комісія прокуратури діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Крім цього, апеляційний суд зазначає, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
На думку колегії суддів, покликання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення, в контексті застосування підпункту 2 частини першої пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову сукупність умов для звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів.
Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Рівненської обласної прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалися.
Станом на день звільнення позивача – 23 грудня 2020 року Рівненська обласна прокуратура, в якій працював позивач, не ліквідована, наказ про скорочення штатної чисельності в матеріалах справи відсутній.
Таким чином, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи, а також скорочення штату прокурорів на момент звільнення ОСОБА_1 . 
Апеляційний суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Рівненської обласної прокуратури, де він був працевлаштований.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та                   № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Апеляційний суд звертає увагу, що керівник Рівненської обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав інших, ніж визначені Законом №1697-VII, застосовуючи норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX; підпункт 2 частини першої пункту 19 Закону № 113-IX міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
Колегія суддів у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без встановлення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.
17.10.2019 Європейський суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». Суд визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).
Європейський суд з прав людини вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (п. 294).
Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій чи незадовільної поведінки, яка була б несумісної зі статусом прокурора.
Однак на підставі одного тільки факту неявки на один з етапів атестації, що вимагалася, відповідачами прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення позивача з посади та з органів прокуратури взагалі. В той час, як звільнення - крайній і найбільш суворий вид дисциплінарного покарання.
У своєму рішенні від 03.06.2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» та встановленого в ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.
Проаналізувавши вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 130 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою та наказ Рівненської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 1307к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що у разі встановлення обставин, які свідчать про незаконність звільнення працівника з роботи суд, як орган, який розглядає трудовий спір, повинен поновити незаконно звільненого працівника на роботі, вказати період вимушеного прогулу, визначити розмір середнього заробітку та стягнути його з відповідача.
Таким чином, оскільки позивача було незаконно звільнено з посади прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області, він повинен бути поновлений на такій посаді з 31.12.2020.
Крім цього, в користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 27.10.2021 (205 календарних днів). 
Згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» такий заробіток обчислюється шляхом множення середньоденного заробітку за останні два місяці роботи на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Відповідно до довідки про заробітну плату ОСОБА_1 від 05.04.2021 № 21-55вн-21, виданої Рівненською обласною прокуратурою (а.с. 57), середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи становила 1288,51 грн.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню в користь позивача, становить 264 144,55 грн (1288,51 грн * 205 робочих днів).
За наведених обставин, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про задоволення позову.
Згідно з частиною шостою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи, позивач за подання позовної заяви, виходячи з положень Закону України «Про судовий збір» повинен був сплатив судовий збір в частині заявлених двох вимог немайнового характеру в розмірі 1816 грн (908 грн*2) та за подання апеляційної скарги – 2724 грн судового збору, однак, здійснив таку сплату у більшому розмірі.
Враховуючи викладене, а також те, що заявлений ОСОБА_1 позов є підставним та підлягає задоволенню, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність стягнення на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора судових витрат пропорційно з кожного в розмірі по 2270 грн.
Керуючись статтями 310, 315, 317, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі № 460/1176/21 – скасувати та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 130 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою».
Визнати протиправним та скасувати наказ Рівненської обласної прокуратури від                  23 грудня 2020 року № 1307к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області з 31 грудня 2020 року.
Стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 31 грудня           2020 року по 27 жовтня 2021 року в розмірі 264 144 (двісті шістдесят чотири тисячі сто сорок чотири) грн 55 коп. 
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: вул. вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Рівненської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910077, місцезнаходження: вул. 16 Липня, 52, м. Рівне, 33028) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повне судове рішення складено 08.11.2021