ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 р.	Справа № 525/889/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Великобагачанського районного суду Полтавської області від 06.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Ячало Ю.І., смт. Велика Багачка, Полтавська область, повний текст складено 06.08.21 року по справі № 525/889/21
          за позовом           Великобагачанського  районного  сектору Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області  
          до           Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1               
          про затримання з метою забезпечення примусового видворення іноземця за межі території України,
ВСТАНОВИВ:
Великобагачанський районний сектор Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (далі за текстом також - позивач) звернувся до Великобагачанського районного суду Полтавської області з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі за текстом також - відповідач), в якому просив:
- примусово видворити з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- затримати строком на шість місяців для забезпечення примусового видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішенням Великобагачанського районного суду Полтавської області від 06.08.2021 адміністративний позов задоволено.
Затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на строк 6 (шість) місяців, до 05.02.2022 включно.
Примусово видворено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
Допущено до негайного виконання рішення в частині примусового видворення відповідача за межі України.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає його таким, що прийняте без врахування важливих обставин у справі, з порушенням норм матеріального права та процесуального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, прийнявши рішення про примусове видворення відповідача, вийшов за межі позовних вимог.
Вказує, що з оскаржуваного рішення не вбачається, що позивачем виносилось рішення про примусове повернення відповідача та що йому надавався строк для добровільного залишення території України, адже відповідно до п. 3 розділу II Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (Наказ 23.04.2012 за № 353/271/150), у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Просить урахувати правову позицію, викладену Верховним Судом у постановах від 28 лютого 2019 року у справі № 754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/5823/16-а, від 26 червня 2019 року у справі № 755/12159/18.
Зазначає, що затримання відповідача для забезпечення примусового видворення не обґрунтоване належним доказами та є безпідставним.
За результатами апеляційного розгляду відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, з дослідженням усіх доказів та встановленням усіх обставин у справі. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до ст. 268 КАС України у справах, визначених, зокрема, ст.ст. 288-289 КАС України, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку. Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду. Неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.
Учасники справи про дату, час та місце розгляду повідомлені належним чином.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно з приписами ст. 229 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що працівниками Великобагачанського РС Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області 05.08.2021 за адресою: смт. Велика Багачка, вул. Шевченка, 71 виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який незаконно перебуває на території України.
22 травня 2021 року відповідач прибув до Республіки Білорусь, що підтверджується відповідною відміткою в паспорті відповідача (а.с. 21, 22).
За порушення правил перебування в Україні відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працівниками Великобагачанського районного сектору УДМС України в Полтавській області 05.08.2021 складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 203 КУпАП та винесено постанову про накладення штрафу в сумі 3400 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги Великобагачанського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та затримання його з метою забезпечення примусового видворення є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з таких підстав.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 за № 3773-VI (далі - Закон № 3773).
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Частиною 2 ст. 25 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно зі ст. 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
За приписами ст. 30 Закону № 3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, може лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
З аналізу наведених норм убачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Отже, попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення є обов`язковим.
Таких правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 13.03.2020 у справі № 755/12148/18, які, з урахуванням ч. 5 ст. 242 КАС України, суд ураховує при вирішенні спірних правовідносин.
Як убачається з матеріалів справи, рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни прийняте уповноваженою посадовою особою Великобагачанського районного сектору УДМС України в Полтавській області відносно Самад МД Абдус 05.08.2021 зі встановленням строку примусового повернення до країни походження або третьої країни громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 06.08.2021.
У день прийняття рішення про примусове повернення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто 05.08.2021, позивач звернувся до суду з цим позовом про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та його затримання.
Колегія суддів зазначає, що встановлений рішенням про примусове повернення строк, протягом якого відповідач повинен був виїхати з території України, є замалим для виконання такого рішення, а звернення із відповідним позовом у зв`язку із зазначеним – передчасним (рішенням органу ДМС зобов`язано відповідача покинути територію України у термін до 06.08.2021, а з цим позовом позивач звернувся до суду 05.08.2021).
Наведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17.
Щодо вимоги позивача про затримання та поміщення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС, колегія суддів зауважує на таке.
Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі - Положення № 1110) визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
За приписами п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
З системного аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
В апеляційній скарзі відповідач указує, що не має наміру ухилятися від самостійного виїзду з України та обов`язку повернення на виконання рішення про примусове повернення.
Враховуючи те, що у рішенні про примусове повернення відповідача, прийнятому компетентним органом, було встановлено замалий строк для його виконання відповідачем, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України.
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17.
Враховуючи наведене, доводи позовної заяви позивача з приводу правомірності рішення про затримання та поміщення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС, є помилковими.
У загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року статтею 29 визначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Таким чином, проаналізувавши всі наведені вище докази, з урахуванням практики Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зробив помилкові висновки.
Доводи апеляційної скарги відповідача приймаються колегією суддів у якості належних.
Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Великобагачанського районного суду Полтавської області від 06.08.2021 по справі № 525/889/21  скасувати.
Прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Великобагачанського районного   сектору Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення іноземця за межі території України - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя 		Я.В. П`янова	
Судді	   	О.А. Спаскін    О.В. Присяжнюк