Номер провадження: 22-ц/813/6964/21 
Номер справи місцевого суду: 947/27710/20
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.12.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
             головуючого судді:  Драгомерецького М.М.,
                                  суддів:  Громіка Р.Д., Дришлюка І.А.,
 
             в порядку спрощеного провадження переглянув апеляційну скаргу адвоката Сердюка Романа Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2021 року по справі за позовом  ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Морський 1» про стягнення пені за невиконання умов меморандуму, – 
 
В С Т А Н О В И В: 
01 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОК «ЖБК «Морський 1» про стягнення пені за невиконання умов персонального меморандуму асоційованого члена кооперативу №М1/НОВ/2967118330 (далі – Меморандум).
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що згідно умов п. 1.1 Меморандуму відповідач взяв на себе обов`язок у четвертому кварталі 2019 року прийняти в експлуатацію об`єкт будівництва в якому розташована квартира яка повинна бути передана позивачу, однак об`єкт будівництвом не закінчено досі, а тому є підстави застосування штрафних санкцій передбачених п 6.6 Меморандуму за прострочення виконання зобов`язання, у зв`язку із чим ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом та просив його задовольнити з наведених у позовній заяві правових підстав.
У судовому засіданні позивач та його представник у повному обсязі підтримали заявлені вимоги та просили їх задовольнити. 
Представник відповідача надав письмовий відзив на позовну заяву, який підтримав у судовому засіданні, та заперечував проти задоволення позовних вимог наполягаючи на тому, що п. 6.6 Меморандуму передбачає відповідальність кооперативу щодо прострочення повернення паю, яка визначена з моменту прийняття об`єкту будівництва до експлуатації, а визначений у п. 1.1 Меморандуму плановий строк прийняття об`єкту до експлуатації не визначений як чітка умова договору за невиконання якою у відповідача виникає відповідальність.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Сердюк Р.Д. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. 
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.
Згідно із ч. 1  ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Крім того, практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій  публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Axen v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01).
Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. В одній із зазначених справ заявник не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції створив учасникам процесу належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів та апеляційної скарги, а також, надав сторонам строк для подачі відзиву.
Крім того, кожен з учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема, з аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.
Бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідність призначення до розгляду справи з викликом її учасників (ухвала Великої Палати Верховного Суду у справі №668/13907/13ц).
Оскільки в даній справі ціна позову становить 194 637,05 грн., що менше ста розмірів прожиткового мінімуму, і дана справа не відноситься до тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 10 грудня 2021 року. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення за таких підстав.
Статтею 4 ЦПК України визначено, що кожна особа має право в порядку, вставленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно положень ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (ч.1 ст. 550 ЦК України).
Судом першої інстанції встановлено, що 02 лютого 2018 року між Обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Морський 1» (далі - кооператив) та ОСОБА_1 (далі асоційований член) укладено персональний меморандум асоційованого члена кооперативу №М1/НОВ/2967118330, згідно умов якого асоційований член робить обов`язків поворотний внесок, який здійснюється у грошовий формі (грошовий пай) одним платежем або частинами в залежності від умов відповідної інструктивної декларації (п.1.6), а кооператив бере на себе обов`язок, згідно п.п. 6.1, 6.4, протягом 30 робочих днів з моменту отримання документів підтверджуючих прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, зобов`язаний повідомити про це асоційованого члена та отримавши від нього документи та гроші визначені у п.п. 6.2, 6.3, протягом п`ятнадцяті днів з дати остаточного розрахунку повернути (передати) пай у майновому вигляді, як право на об`єкт нерухомості визначеному у п. 1.2 Меморандуму.
Пунктом 1.1 Меморандуму об`єктом будівництва сторонами визначено багатофункціональний громадсько-житлово-готельний комплекс «Південний» по АДРЕСА_1 , плановий строк прийняття якого в експлуатацію вказано 4 квартал 2019 року. 
Пунктом 6.6 Меморандуму визначено, що за прострочення виконання кооперативом свого зобов`язання по поверненню (передачі) асоційованому члену паю в майновому вигляді в порядку, що включає передачу прав на всі об`єкти нерухомості, що входять до складу пайового пулу, а також документів, що підтверджує право на подачу документів для державної реєстрації права власності на всі об`єкти нерухомості, кооператив сплачує асоційованому члену пеню у розмірі 0,1 % відсотку від розміру паю за кожен день прострочення.
Таким чином, пункт 6.6 Меморандуму передбачає нарахування пені виключно за порушення Кооперативом зобов`язання по поверненню (передачі) Асоційованому члену паю в майновому вигляді, а саме:
1) передачу асоційованому члену прав на всі об`єкти нерухомості, що входять до складу пайового пулу;
2) передачу асоційованому члену документів, що підтверджують право асоційованого члена на подачу документів для державної реєстрації права власності на всі об`єкти нерухомості.
Умови повернення паю асоційованому члену Кооперативу в майновому вигляді сторони погодили в розділі 6 Меморандуму.
Згідно із пунктом 6.1. Меморандуму протягом 30 (тридцяти) робочих днів з моменту отримання від відповідних органів державної влади та місцевого самоврядування документів, що підтверджують прийняття в експлуатацію об`єкта будівництва (його складової частини) та присвоєння об`єкту будівництва (його складовій частині) адреси, як новозбудованому об`єкту нерухомого майна, Кооператив зобов`язаний повідомити про це асоційованого члена Кооперативу за телефоном або поштою (Надалі «Повідомлення»).
Відповідно до пункту 6.2. Меморандуму протягом 15 робочих днів з моменту отримання Повідомлення асоційований член зобов`язаний:
п.п. 6.2.1. здійснити всі платежі, передбачені Інструктивною декларацією в поточній редакції;
п.п. 6.2.2. отримати від Кооперативу та підписати відкориговані інструктивні декларації на відповідні Об`єкти нерухомості, що входять до складу Об`єкту будівництва (його складової частини), який був прийнятий в експлуатацію. Інструктивна декларація, в цьому випадку, коригується відповідно до умов цього Меморандуму та відповідної Інструктивної декларації з урахуванням присвоєння Об`єкту будівництва (його складовій частині) адреси, як новозбудованому об`єкту нерухомого майна, номеру та загальної площі Об`єкту нерухомості, розрахунку остаточного розміру Паю (його частини) у зв`язку із зміною Розрахункової площі Об`єкту нерухомості (якщо така зміна відбувалася), визначення строку остатнього платежу у зв`язку із зміною Розрахункової площі об`єкту нерухомості (якщо така зміна відбувалася). Коригування Інструктивної декларації здійснюється шляхом її викладення в новій редакції.
       Згідно із пунктом 6.3. Меморандуму асоційований член зобов`язаний у строки, передбачені відкоригованою Інструктивною декларацією, сплатити останні платежі за Паєм (відповідною частиною Паю), якщо це передбачено відкоригованою Інструктивною декларацією.
Відповідно до пункту 6.4. Меморандуму протягом 15 робочих днів від дати виплати асоційованим членом свого грошового паю в повному обсязі за всіма відкоригованими Інструктивними деклараціями за: всіма: Об`єктами нерухомості, що входять до складу Пайового пулу, Кооператив зобов`язується повернути (передати) асоційованому члену, а асоційований член зобов`язується прийняти від Кооперативу Пай у майновому вигляді, про що складається Свідоцтво про повернення Паю, яке підписується асоційованим членом та Кооперативом (надалі «Свідоцтво»). Пай може повертатися у майновому вигляді асоційованому члену повністю, або частинами, кількість яких відповідає кількості Об`єктів нерухомості, що входять до складу Пайового пулу, про що складається окреме Свідоцтво. Пай вважається повернутим асоційованому члену в повному обсязі, коли йому повернуті всі частини Паю, про що складені відповідні Свідоцтва.
Отже, за умовами Меморандуму процедура передачі позивачу його Паю в майновому вигляді виглядає так:
1. Кооператив після завершення будівництва отримує від відповідних органів документи, що підтверджують прийняття в експлуатацію Об`єкта будівництва (його складової частини) та присвоєння Об`єкту будівництва (його складовій частині) адреси.
2. Протягом 30 робочих днів з моменту отримання вищевказаних документів Кооператив повідомляє асоційованого члена про отримання таких документів.
3. Протягом 15 робочих днів з моменту отримання повідомлення від Кооперативу, асоційований член оплачує всі платежі передбачені інструктивною декларацією в поточній редакції, підписує відкориговану інструктивну декларацію та здійснює всі платежі передбачені відкоригованою інструктивною декларацією.
4. Протягом 15 робочих днів від дати оплати асоційованим членом всіх платежів за всіма відкоригованими інструктивними деклараціями, Кооператив передає Асоційованому члену пакет документів що підтверджує повернення Асоційованому члену його паю в майновому вигляді та надає право на подачу документів для державної реєстрації права власності на відповідні Об`єкти нерухомості.
Таким чином, пункт 6.6. Меморандуму, передбачає нарахування та сплату пені виключно за порушення Кооперативом своїх зобов`язань передбачених пунктом 6.1. Меморандуму та пунктом 6.4. Меморандуму до інших зобов`язань така пеня не нараховується.
Сторона позивача як у позовній заяві, так у апеляційній скарзі вказує, що до обсягу зобов`язань кооперативу договором визначено необхідність в строк визначений п. п. 1.1 та 6.1 і 6.4 Меморандуму – протягом 30 днів після введення будинку в експлуатацію у 4 кварталі 2019 року повідомити про це асоційованого члена та протягом 15 днів після остаточного розрахунку здійснити передання паю у вигляді майнових прав на об`єкти нерухомості вартість яких сплачена асоційованим членом кооперативу. Тобто сторона позивача визначає договірні зобов`язання у вигляді введення будинку до експлуатації у визначений пунктом 1.1 Меморандуму строк. У своїх обґрунтування окрім факту визначення планового строку у договорі, сторона позивача посилається що під час укладення договору саме такі умови відповідальності визначались представниками кооперативу. 
Однак, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідальність кооперативу визначена п. 6.6 Меморандуму настає саме за невиконання умов передачі паю після введення об`єкту будівництва в експлуатацію та не розповсюджується на несвоєчасність самого будівництва.
Таким чином, враховуючи умови меморандуму, зобов`язання у ОК «ЖБК «Морський 1» по поверненню заявнику паю, ще не виникло, що, в свою чергу унеможливлює застосування до відповідача штрафних санкцій передбачених п. 6.6 Меморандуму.
Доводи апеляційної скарги висновок районного суду, не спростовують і зведені лише до незгоди з висновком райсуду без наведення будь-яких обставин, які б дійсно ставили під сумнів набутий судом висновок або свідчили б про невірну оцінку судом доказів, які надані сторонами та невірне застосування законодавства, яке регулює спірні правовідносини, внаслідок чого не можуть бути достатньою обставиною для скасування або зміни рішення суду.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).  
Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення має бути залишено без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382 - 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Сердюка Романа Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Київського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складено: 10 грудня 2021 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                              М.М.Драгомерецький 
                                                                                                              Р.Д.Громік

А.І.Дришлюк