ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Номер справи 653/3455/18         Головуючий в суді І інстанції Берлімова Ю.Г.
Номер провадження 22ц/819/1545/21 Доповідач Орловська Н.В. 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                 Орловської Н.В.,
суддів                                             Кутурланової О.В.,
                                                       Майданіка В.В.,
секретар                                         Юськів І.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на  рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 31 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Генічеської міської ради Херсонської області про скасування та визнання незаконними рішення в частині визначення розміру земельної ділянки та зобов`язання прийняти рішення,

В С Т А Н О В И В :
05 жовтня 2018р. ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Генічеської міської ради Херсонської області про скасування та визнання незаконними рішення в частині визначення розміру земельної ділянки та зобов`язання прийняти рішення.
Із врахуванням уточненої позовної заяви  просив визнати незаконним та скасувати рішення ХХХХ сесії Стрілківської сільської ради VII скликання № 722 від 26 червня 2018 року в частині визначення орієнтовної площі в 5,5 га земельної ділянки, дозвіл на розробку проекту землеустрою якої надано цим рішенням; визнати недійсною відмову голови Стрілківської сільської ради у розгляді заяви ОСОБА_1 про надання в оренду земельної ділянки з кадастровим номером 6522185200:11:018:0096, що розташована за адресою АДРЕСА_1 ; зобов`язати Генічеську міську раду (правонаступник Стрілківської сільської ради) укласти із ОСОБА_1 договір оренди зазначеної земельної ділянки включно із площами ділянок 6522185200:02:001:0578 та 6522185200:02:001:0579.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Стрілківської сільської ради № 722 від 26 червня 2018 року йому надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду орієнтовною площею 5,5 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, після звернення із цим рішенням до землевпорядної організації стало відомо, що розробити документацію із землеустрою неможливо, оскільки за вказаною адресою раніше вже сформована земельна ділянка кадастровий номер 6522185200:11:018:0096, площа 6,3552 га., яка стала об`єктом цивільних прав.
20 березня 2018 року право власності на вказану земельну ділянку зареєстроване за відповідачем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Вважає, що рішення в частині визначення орієнтовної площі земельної ділянки є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки на вказаній земельній ділянці розташовано належне позивачу нерухоме майно, а формування земельної ділянки відбувалось з урахуванням рішення Генічеського районного суду від 09.01.2008р. у справі № 2-804/07, де за позивачем визнано земельну ділянку площею 6,3552 га, що також визнавалось попереднім власником земельної ділянки - державою, в особі Херсонської обласної державної адміністрації.
26 липня 2018 року позивач звернувся до Стрілківського сільського голови із заявою про внесення на розгляд Стрілківської сільської ради нової заяви для розгляду по суті, а також просив повідомити про дату, час і місце проведення засідання постійної комісії із земельних питань Стрілківської сільської ради, де буде попередньо вивчатися вказане звернення, а так само про дату, час і місце проведення сесії Стрілківської сільської ради, на якому буде прийматися рішення по суті цього звернення.
Сільський голова своєю відповіддю від 15 серпня 2018 року відмовив у внесенні в порядок денний для розгляду на пленарному засіданні сесії Стрілківської сільської ради заяви позивача від 26 липня 2018 року.
Враховуючи обов`язок органів місцевого самоврядування відповідно до їх компетенції розглядати звернення громадян по суті, від якого голова Стрілківської сільської ради ухилився та порушив принцип всебічної перевірки заяв громадян, тому вважає ефективним способом відновлення порушених прав зобов`язання відповідача укласти договір оренди.
Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 31 травня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що позивачу було надано право на розробку технічної документації на земельну ділянку, площею 6,3552 га для її викупу, однак реалізоване вказане рішення не було. Оскільки з 2010 року позивач не реалізував своє право на розробку технічної документації на земельну ділянку, площею 6,3552 га, суд вважає, що у позивача відсутнє право на захист його «законних очікувань» щодо оформлення прав на земельну ділянку саме такої площі при зверненні до сільської ради в 2018 році.
Необґрунтованою визнана позовна вимога про незаконність рішення Стрілківської сільської ради №722 від 26.06.2018р., яку позивач пов`язує саме із неправомірним зменшенням площі земельної ділянки, що може бути надана йому у користування на правах оренди. 
Доводи позивача з приводу бажаного розміру земельної ділянки, права оренди на яку він має намір оформити, зводиться до наданого йому дозволу на розробку технічної документації із землеустрою в 2010 році, який надавався для подальшого викупу земельної ділянки.
Судом встановлено, що позивач ухилився від здійснення дій щодо подальшої розробки технічної документації, її подачі для затвердження та відповідно викупу земельної ділянки.
В той же час, звернувшись до власника земельної ділянки в 2018 році позивач посилається на розмір земельної ділянки, зазначений в дозволі на розробку технічної документації, який не був ним реалізований.
При цьому, жодні права на спірну земельну ділянку, права оренди, викупу за ним не зареєстровані. Власником земельних ділянок, на які посилається позивач, є Стрілківська сільська рада, права якої зареєстровані та містяться в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. До виключної компетенції Стрілківської сільської ради належить право розпорядження земельними ділянками, що перебувають на території відповідної територіальної громади, а тому розглянувши заяву позивача щодо отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду власником прийнято рішення з дотриманням чинного законодавства.
Суд дійшов висновку, що покладання на відповідача зобов`язання укласти з позивачем договір оренди земельної ділянки у зазначеному ним розмірі є втручанням в дискреційні повноваження власника земельної ділянки.
Оскільки позивачем не доведено факту порушення відповідачем його прав, які згідно ст. 15 ЦК України підлягають захисту чи відновленню у способи, визначені ст. 16 ЦК України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не обґрунтовані, а тому задоволенню не підлягають.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 посилаючись на незаконність рішення суду від 31.05.2021р., просить його скасувати і постановити нове про задоволення позову, оскільки висновок суду про відсутність доказів розміщення на спірних земельних ділянках загальною площею 6,3552 га об`єкту нерухомості, що належить на праві власності позивачу, суперечить фактичним обставинам справи та наявним у справі письмовим доказам, а також матеріалам інвентарної справи, що досліджувалась судом першої інстанції.
Суд не врахував викладені у постанові ВП ВС від 03.04.2019р. у справі №921/158/18 висновки про те, що надання в оренду земельної ділянки іншому користувачу за рахунок тієї земельної ділянки, що зайнята під об`єктом нерухомості, є протиправним. (п. 46,49).
Вважає,  що  викладені у позовній заяві  юридичні підстави позову, ст. 120, абзац п`ятий ч.1 ст.123 ЗК України та ст.377 ЦК України є достатньою підставою  для  передачі земельної ділянки площею 6,3552 га  в оренду позивачу, як власнику  нерухомого майна без складання  документації із землеустрою, оскільки право на таку земельну ділянку виникло у позивача із часу набуття права власності на нерухоме майно у 2005 році, згідно рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 09.01.2008р. постановленого у справі № 2-804/07.
Крім того, спірні земельні ділянки не були сформовані на час подання позову 04.09.2018р. та не були зареєстровані в ДЗК, що дає підстави для застосування такого способу судового захисту як, зобов`язання укласти договір оренди.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Генічеської міської ради Херсонської області заперечує її доводи та зазначає, що позивачу у 2010р. надано право на розробку технічної документації із землеустрою для подальшого викупу земельної ділянки, проте протягом 11 років така документація не виготовлена. Рішення про надання дозволу на розробку технічної документації не є правовстановлюючим актом і не гарантує прав власності чи користування земельною ділянкою.
Крім того, рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 09.07.2010р є підставою для виникнення у позивача права власності на нерухоме майно та не створює право переходу постійного користування земельною ділянку до фізичних осіб. Також позивач не надав доказів про розміщення об`єкту нерухомості на спірній земельній ділянці, яка передана в оренду іншому користувачу.
Також правомірною є відмова у задоволенні решти позовних вимог, оскільки питання надання позивачу дозволу на розробку технічної документації розглянуто у присутності представників заявника та прийнято рішення сесії № 722 від 26 червня 2018р., а тому на нове звернення позивача надана відповідь від 15.08.2018р. № 700с, де повідомлено про розгляд порушеного ним клопотання. 
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, судом встановлено наступне.
За змістом заявленого позову, із врахування змін від 20.05.2020р. позивач вважав порушеним своє цивільне право користування земельною ділянкою, яке гарантовано йому у відповідності до приписів ст. 120 ЗК та ст. 377 ЦК України, оскільки після придбання об`єкту нерухомості він набув право користування земельною ділянкою, що перебувала у користуванні попереднього власника нерухомого майна розміром 6,355 га , що має бути надана йому у користування на праві оренди.
Просив відновити його порушене право шляхом визнання незаконним та скасування рішення 40 сесії 8 скликання Стрілківської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 26 червня 2018р. № 722 в частині надання дозволу на розробку проекту землеустрою із визначенням орієнтовної площі 5,5 га земельної ділянки. Визнати недійсною відмову у розгляді заяви позивача про надання в оренду земельної ділянки кадастровий номер 6522185200:11:018:0096 по АДРЕСА_1 та укласти із ним договір оренди на зазначену ділянку включно із площами інших двох ділянок за кадастровим № 6522185200:02:001:0579 та №6522185200:02:001:0578.
Кожна особа у відповідності до ст. 15 ЦК України має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства.
Під захистом цивільних прав чи інтересу розуміється передбачений законом засіб, перелік яких встановлений ст. 16 ЦК України, за допомогою якого може бути досягнуто припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення, компенсація витрат, викликаних таким порушенням.
Обраний спосіб захисту права має найбільш ефективно припинити порушення права чи охоронюваного законом інтересу, а також гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливості отримання нею відповідного відшкодування.
Усталена практика ЕСПЛ щодо застосування принципу верховенства права у питанні тлумачення поняття «ефективний засіб» передбачає не лише запобігання порушенню чи припинення порушення, а також встановлення механізму відновлення порушеного права. 
У рішенні ЕСПЛ від 31.07.2003р. у справі «Дорани проти Ірландії» зазначається, що обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.
Із врахуванням наведеного, а також неодноразово сформульованих правових висновків ВП ВС, викладених у постановах від 5.06.2018р. у справі № 338/17, від 30.01.2019р. у справі № 569/17172/15-ц слід зазначити, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Право чи інтерес мають бути захищені судом у максимально ефективний спосіб, такий, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення та спричиненим цими діями наслідкам.
Частиною другою ст. 116 ЗК України встановлено, що набуття права на землю громадянами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
У разі набуття права власності на споруду, що перебуває у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності чи користування земельною ділянкою, на якій розташований об`єкт нерухомості, як це передбачено ч.1 ст. 120 ЗК України. 
Відповідно до ч.1 ст.120 ЗК України, у редакції, чинній на момент придбання позивачем спірного нерухомого майна (2005 рік), при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування – на підставі договору оренди.
Разом з тим, за відсутності цивільно-правової угоди щодо земельної ділянки при переході права власності на об`єкт нерухомості необхідно враховувати таке.
Згідно зв ст.377 ЦК України у редакції, чинній на момент придбання спірного нерухомого майна (2005 рік):
--- до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором.
Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування (ч.1); 
--- якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування (ч.2).
Отже, вказана стаття закріплює принцип цілісності об`єкта нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований. За приписом цієї частини визначення правового режиму земельної ділянки перебуває у прямій залежності від права власності на відповідні житловий будинок, будівлю чи споруду.
Переважному застосуванню підлягає не ч.1 ст.120 ЗК України, а ч.1 ст.377 ЦК України, яка передбачає, що в таких випадках до набувача переходить право власності на земельну ділянку або право користування, оскільки спеціальна норма загального закону регулює ті ж самі відносини, що і стаття 120 ЗК України.
Якщо співставити обсяг регулювання статті 377 ЦК України та статті 120 ЗК України, то обидві норми будуть мати однаковий предмет правового регулювання, проте статтю 377 ЦК України запроваджено законодавцем пізніше у часі, тому за темпоральним принципом вирішення колізій норм права саме їй необхідно надати перевагу під час визначення належної до застосування правової норми.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 грудня 2019 року у справі № 635/7556/16-ц (провадження № 61-19823св18).
Відмовляючи у задоволенні зазначених позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що позивач не надав доказів розташування нерухомого майна на всій земельній ділянці площею 6,3552 га, що перебувала у користування попереднього власника. Позивач не реалізував своє право викупу земельної ділянки у вказаному розмірі, а тому не має права захисту його законних очікувань щодо отримання земельної ділянки після звернення у 2018р. до відповідача із заявою про надання в оренду земельної ділянки у вказаному розмірі.
Проте  з таким висновком суду першої інстанції в повному обсязі погодитись не можна. 
Із матеріалів справи вбачається, що 12.10.2005 року між ТОВ "Павлоградський завод технологічного обладнання" (відчужувачем) та ОСОБА_1 (набувачем) укладено договір відчуження нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Державного нотаріального архіву Херсонської області і зареєстьрований у реєстрі за №1351.
Згідно умов вказаного договору ТОВ "Павлоградський завод технологічного обладнання" відчужив, а ОСОБА_1 прийняв наступне нерухоме майно: нежитлові будівлі, які розташовані на базі відпочинку " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , а саме: будинок відпочинку з верндами літ. "К", "к", "к1" - дерево загальною площею 70,6 кв.м., будинок відпочинку з верндами літ. "Л", "л", "л1" - дерево загальною площею 70,6 кв.м., будинок відпочинку з верандами літ. "М", "м", "м1" - дерево, загальною площею 70,6 кв.м., будинок відпочинку з верандами літ. "Н", "н", "н1" - дерево, загальною площею. 70,6 кв.м., будинок відпочинку з верандами літ. "О", "о", "о1" - дерево, загальною площею 70,6 кв.м., будинок відпочинку з верандами літ. "П", "п", "п1" - дерево загальною площею 70,6 кв.м., будинок відпочинку з верандами "Р", "р", "р1", "р2", "р3", - дерево, загальною площею 76,8 кв.м., будинок відпочинку з верандами літ. "С", "с", "с1", "с2", "с3" - дерево, загальною площею 76,8 кв.м., будинок відпочинку з вернадами літ. "Ф", "ф", ф1", "ф2", "ф3" - дерево, загальною площею 76,8 кв.м., спальний корпус літ. "Г" - цегла, загальною площею 539,5 кв.м., клуб з кінобудкою літ. "Е", "е" - дерево, загальною площею 293,0 кв.м., їдальня літ. "З" - метал, загальною площею 591 кв.м., дизельна літ. "И" - цегла, загальною площею 59,9 кв.м., більярдна літ. "І" - метал, загальною площею 68,4 кв.м., склад літ. "Б" - цегла, загальною площею 70,8 кв.м., вбиральня літ. "Х" - цегла, загальною площею 35,8 кв.м., 1-4 споруди. Загальна площа об`єкта, який відчужується 2312,9 кв.м. Об`єкт розташований на земельній ділянці площею 63552 кв.м., наданої згідно Державного акту на право постійного користування землею від 04.01.1996р.
Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 05.12.2005 року за позивачем визнано право власності на нерухоме майно, а саме: літера «Ж» будинок відпочинку, літера «Т» будинок відпочинку, літера «А» контрольно-пропускний пункт, літера «Д» будинок відпочинку, літера «В», трансформаторна, літера «пд» підвал, розташоване на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на АДРЕСА_1 . Судовим рішенням встановлено, що вказані самочинні споруди внесені до загальної вартості предмету нотаріально посвідченого договору купівлі - продажу від 12.10.2005р, укладеного між тими ж сторонами. 
Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 09 січня 2008 року за ОСОБА_1 визнано право користування земельною ділянкою площею 63552 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 . 
За змістом наведеного судового рішення вбачається що предметом спору були обставини щодо наявності перешкод у користуванні земельної ділянкою, що виникли у набувача предмета нерухомості ОСОБА_1 і попереднього власника ВАТ «Павлоградський верстозавод», який є користувачем земельної ділянки площею 6,3552 кв.м. на підставі Державного акту про право постійного користування земельною ділянкою від 04.03.1996р. №00138, зареєстрованого у книзі записів державних актів за №424. Право постійного користування на цю земельну ділянку не припинено на час вирішення спору. За змістом вказаного судового рішення, судом встановлено, що площа земельної ділянки, яка зайнята спорудами придбаного позивачем об`єкту нерухомості за договором купівлі – продажу від 12.10.2005р. становить 2313,9 кв. 
Провадження у справі за позовними вимогами ОСОБА_1 про зобов`язання Генічеську РДА видати розпорядження про визнання за ним права користування земельною ділянкою площею 6,3552 га закрито з підстав віднесення такого спору до юрисдикції суду адміністративного судочинства. (а.с.8-10)
Згідно наданого позивачем витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно вбачається, що у ОСОБА_1 право власності на об`єкт нерухомості виникло на підставі рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 09 липня 2010 року в справі № 2-66/10.
При цьому витяг не містить складових та інформації про розмір вказаного об`єкту нерухомості, щодо якого встановлено право власності, а лише містить позначку про те, що до його складу входять нежитлові будівлі, розташовані на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Оскільки вказане судове рішення оприлюднене 14.08.2018р. у ЄДРСР, а тому апеляційний суд не позбавлений можливості дослідити змість наведеного судового рішення.
Згідно рішення Генічеського райсуду Херсонської області від 09.07.2010р. за ОСОБА_1 визнано право власності на споруди, які самовільно зведені позивачем на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розміщена по АДРЕСА_1 за період 2007-2008 років. Також судом встановлено, що земельна ділянка під самочинно зведені споруди не відводилась.
Цим же рішенням також встановлено, що розпорядженням голови Генічеської РДА від 04.09.2007р. №914 призупинено дію розпорядження від 23.04.2007р. № 384, яким припинено право користування Виробничого об`єднання «Станкозавод» на земельну ділянку площею 6,3552 га по АДРЕСА_1 та переведено її до складу земель запасу рекреаційного призначення з наданням згоди позивачу на розробку технічної документації.
Враховуючи, що ОСОБА_2 набув право власності на нерухоме майно на підставі нотаріально посвідченого договору відчуження від 12.10.2005р, тому питання надання земельної ділянки набувачеві має вирішуватись за правилами, встановленими ЗК України, який набув чинності із 1.01.2002р., згідно якого право постійного користування земельною ділянкою із земель державної і комунальної власності набувають лише особи, зазначені ч.2 ст. 92 цього Кодексу, до переліку яких фізичні особи, що набули права власності на нерухоме майно, не належать.
У випадку придбання у власність нерухомого майна, фізична особа, набувач, право користування земельною ділянку у відповідності до приписів ст. 93 названого Кодексу має право набути на праві оренди, як таке, що засноване на договорі строкового платного володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.
Враховуючи наведене слід дійти висновку, що  право постійного користування  земельною ділянкою площею 6,3552га Виробничого  об`єднання «Станкозавод»,  що  надавалась останньому для будівництва і  обслуговування  пансіонату « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на 500 місць із каналізаційною станцією, розташованою на території Стрілківської сільської ради Генічеського району на підставі державного акту про право постійного користування від 04.03.1996р. №00138, зареєстрованого у книзі записів державних актів за № 424, не переходить на тих же правах користування позивачу, який придбав вказаний об`єкт нерухомого майна за цивільно- правовою угодою 12.10.2005р.
Крім того, збільшення такого об`єкту нерухомості шляхом зведення самовільної добудови споруд на земельній ділянці, що не була виділена для цієї мети, також не створює для позивача права користування самовільно зайнятою частиною земельної ділянки під самочинно зведеними спорудами навіть і після того, як рішенням Генічеського райсуду Херсонської області від 09.07.2010р. за ОСОБА_1 визнано право власності на такі споруди.
Також судом встановлено, що розпорядженням  голови  Херсонської ОДА від 27.09.2010р. № 817 припинено право Виробничого  об`єднання «Станкозавод» постійного користування  земельною ділянкою площею 6,3552га (державний акт про право постійного користування від 04.03.1996р. №00138, зареєстрований у книзі записів державних актів за № 424)., наданої для будівництва і обслуговування пансіонату « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на 500 місць із каналізаційною станцією, розташованою на території Стрілківської сільської ради Генічеського району.
Цим же розпорядженням ОСОБА_1 наданий дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання державного акту про право власності на земельну ділянку (шляхом викупу) площею 6,3552 га згідно із витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, яке зареєстроване в Генічеському БТІ 20.12.2005р. із земель, розташованих на території Стрілківської сільської ради Генічеського району, під розміщення існуючої бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». (а.с.10).
Позивач не реалізував надане йому право викупу земельної ділянки, технічної документації із землеустрою для вказаних цілей не розробив і земельна ділянка у вказаному розмірі уповноваженим органом йому передана у власність не була.
Ці встановлені судом обставини позивач не заперечував. 
Відповідно до ст.142 Конституції України, матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Відповідно до ст.143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності.
Згідно зі ст.144 Конституції України, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. 
З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, що віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч.5 ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. 
Згідно з п.34 ч.1 ст.26 вказаного Закону до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Відповідно до ч.5 ст.60 вказаного Закону органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.
Згідно ч.1 ст.12 ЗК України ("Повноваження сільських, селищних, міських рад та їх виконавчих органів у галузі земельних відносин"), яка входить до Глави 2 Кодексу "Повноваження Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування в галузі земельних відносин", до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу, вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.
У відповідності до приписів ст.78 ЗК України право власності на землю – це право володіти, користуватись і розпоряджатись земельними ділянками, які можуть перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
Формування земельної ділянки як об`єкта цивільних прав згідно ст. 79-1 цього Кодексу , полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав та передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру та здійснюється у тому числі шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок;        
За інформацією Державного реєстру речових прав від 25.07.2018р. власником земель рекреаційного призначення площею 6,3552га по АДРЕСА_1 є Стрілківська сільська рада на підставі рішення Генічеської районної ради від 7.03.2017р. , реєстрація такого права за індексним № 40319332 здійснена 20.03.2018р. (а.с.6)
За інформацією Державного земельного кадастру від 18.12.2018р. сформована земельна ділянка кадастровий номер 6522185200:11:018::0096 площею 6,0769 га, призначена для будівництва і обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, розташована по АДРЕСА_1 право власності на яку зареєстровано 20.03.2018р. за Стрілківською сільською радою Генічеського району Херсонської області, номер запису про право 24531199 ( а.с.35).
До земель комунальної форми власності належать сформовані земельні ділянки кадастровий номер 6522185200:02:001:0578 площею 0,1322га по АДРЕСА_2 та № 6522185200:02:001:0579 площею 1,1322га по АДРЕСА_3 , призначені для будівництва і обслуговування будинку, господарських будівель і споруд ( присадибна ділянка). (а.с. 37,39)
Рішенням 40 сесії 8 скликання Стрілківської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 26 червня 2018р. № 722 ОСОБА_1 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду на 49 років орієнтовною площею 5,5 га, розташовану по АДРЕСА_1 із земель рекреаційного призначення. ( а.с.5).
Не погоджуючись із орієнтовно визначеною площею земельної ділянки 5.5 га, щодо якої надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для подальшого укладання договору оренди, позивач звернувся із заявою про повторний розгляд його звернення щодо надання дозволу на розробку документації із землеустрою у розмірі 6,3552га, право власності на яку було зареєстровано у Державному реєстрі речових прав за комунальним власником Стрілківською сільською радою.
У відповіді від 19.08.2018р. на вказане звернення повідомлено про вже прийняте рішення від 26.06.2018р.ж № 722, яким надано дозвіл на розробку документації із землеустрою та наведений порядок реалізації такого рішення. (а.с.12).
Частинами першою та другою ст. 116 ЗК України встановлено, що громадяни набувають права власності або користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Набуття права на землю громадянами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Згідно із статтею 122 та 123 цього Кодексу вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.
З огляду на положення наведених вище приписів законодавства, за наслідками вирішення питання відповідними органами щодо передачі земельних ділянок у власність або користування із земель державної чи комунальної власності виникають конкретні права та обов`язки фізичних та юридичних осіб та правовідносини у зв`язку з їх реалізацією.
Водночас за правилами частини першої статті 123 ЗК України в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, рішення про надання земельних ділянок державної власності у користування здійснюється, зокрема, на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у випадках, встановлених законом, або на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). При цьому розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого уповноваженим органом відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 123 ЗК України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених статтею 122 ЗК України.
Отже, для передачі земельної ділянки в користування (оренду) зацікавлена особа звертається до відповідних органів для отримання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; за наслідками розгляду цього питання відповідний орган дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову в його наданні. Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у користування (оренду). Проект відведення земельної ділянки не визначений законом як підстава набуття права на земельну ділянку і не є правовстановлюючим документом, спрямованим на набуття, зміну або припинення прав та обов`язків сторін в орендних правовідносинах.
Вирішуючи питання щодо юрисдикції спору у цій справі, що пов`язаний із визнанням незаконним та скасуванням розпорядження на розробку технічної документації із землеустрою слід виходити з наступного.
Питання про те, чи підлягає справа розгляду судом в порядку цивільного судочинства, повинно вирішуватись залежно від того, який характер мають спірні правовідносини, тобто чи є вони приватноправовими чи публічно-правовими, та чи відповідає склад сторін у справі статті 1 ГПК України в редакції, чинній на час подання позову.
Відповідно до частини першої статті 19 ЦПК України в редакції, чинній на час подання позову, в порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із земельних відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів.
Водночас, за правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ згідно із пунктом 1 частини другої статтею 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в редакції, чинній на час подання позову, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; спори між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень.
Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» згідно пункту 7 частини першої статті 3 КАС України в редакції, чинній на час подання позову, зазначається як орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Визначальними ознаками приватноправових відносин є юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин.
Згідно з частинами першою та четвертою статті 11 Цивільного Кодексу України  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права і обов`язки.
 Виходячи з положень статей 13, 14 Конституції України, статей 177, 181, 324, глави 30 ЦК України, статті 79 ЗК України, земля та земельні ділянки є об`єктами цивільних прав, а держава та територіальні громади через свої органи беруть участь у земельних відносинах з метою реалізації цивільних та інших прав у приватноправових відносинах, тобто прав власників земельних ділянок.
Вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.
З огляду на положення наведених вище приписів законодавства за наслідками вирішення питання відповідними органами щодо передачі земельних ділянок у користування із земель комунальної власності виникають конкретні права та обов`язки фізичних та юридичних осіб та правовідносини у зв`язку з їх реалізацією.                
Таким чином, правовідносини, пов`язані з прийняттям та реалізацією рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою не підпадають під визначення приватноправових, оскільки не породжують особистих майнових прав та зобов`язань осіб.
При прийнятті такого рішення орган державної влади виконує дозвільну функцію, що притаманна органу державної влади у публічно-правових відносинах.
Тому спір щодо рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, так і оскарження дій суб`єкта владних повноважень щодо надання чи відмови у наданні такого дозволу є публічно-правовим.
Крім того, рішення суб`єкта владних повноважень у сфері земельних відносин, яке має ознаки ненормативного акту та вичерпує свою дію після його реалізації, може оспорюватися з точки зору його законності, а вимоги про визнання рішення незаконним – розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами реалізації рішення у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер. У такому випадку вимога про визнання рішення незаконним може розглядатися як спосіб захисту порушеного цивільного права за ст.16 ЦК України та пред`являтися до суду для розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо фактично підґрунтям і метою пред`явлення позовної вимоги про визнання рішення незаконним є оспорювання цивільного речового права особи (наприклад, права власності на землю), що виникло в результаті та після реалізації рішення суб`єкта владних повноважень. 
Якщо ж особа звертається до відповідних органів із заявами для отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та для надання її у користування, за результатами розгляду яких ці органи приймають відповідні рішення, то в цих правовідносинах відповідач реалізує свої контрольні функції у сфері управління діяльністю, що підпадає під юрисдикцію адміністративного суду.
Адміністративними судами розглядаються спори, що мають в основі публічно-правовий характер, тобто випливають із владно-розпорядчих функцій або виконавчо-розпорядчої діяльності публічних органів. Якщо в результаті прийняття рішення особа набуває речового права на земельну ділянку, то спір стосується приватноправових відносин і підлягає розгляду в порядку цивільного чи господарського судочинства залежно від суб`єктного складу сторін спору.
Аналогічний висновок було зроблено Верховним Судом у постанові від 17.06.2020 року у справі № 654/1692/17. Також і Велика Палата Верховного Суду вже вирішувала питання предметної юрисдикції у подібних справах (зокрема, у постанові від 21 березня 2018 року у справі № 536/233/16-ц, від 03 жовтня 2018 року у справі № 820/4149/17 та у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 380/624/16-ц).
З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідач селищна рада під час прийняття спірних рішень про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою позивачу (відносно земельної ділянки орієнтованою площею 5,5 га під об`єктами нерухомого майна в АДРЕСА_1 ), здійснює владні управлінські функції, оскільки в цих правовідносинах орган місцевого самоврядування реалізовував свої контрольні функції у сфері управління діяльності, що підпадає під юрисдикцію адміністративного суду.
Суд враховує, що у справі не було встановлено наявність у позивача права користування земельною ділянкою як об`єкту цивільних прав, що підлягало захисту за правилами цивільного судочинства, тоді як спір виник на стадії реалізації позивачем права на отримання земель із числа комунальної власності у своє користування на правах оренди.
Зважаючи на публічно-правовий характер правовідносин у цій справі, суд першої інстанції помилково не взяв до уваги, що спір у цій справі не має ознак приватноправового характеру, а є публічно-правовим, а отже мав розглядатись за правилами адміністративного судочинства.
Відповідно до положень ст.377 ЦПК України:
--- судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу (ч.1);
--- порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги (ч.2);
--- якщо судом першої інстанції ухвалено законне і обґрунтоване рішення, смерть фізичної особи – сторони у спорі чи припинення юридичної особи – сторони у спорі, що не допускає правонаступництва, після ухвалення такого рішення не може бути підставою для застосування вимог частини першої цієї статті (ч.3);
--- у разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 255 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору (ч.4).
Згідно з п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо, зокрема, справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Оскільки суд першої інстанцій дійшов помилкового висновку про можливість розгляду цієї справи за правилами цивільного судочинства, а також враховуючи, що позовні вимоги підлягають розгляду за правилами адміністративного судочинства, апеляційний суд скасовує рішення суду першої інстанції із закриттям провадження у справі.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції розглянув справу з порушенням норм процесуального права, то відповідно до положень п.4 ч.1 ст.374, ст.377 ЦПК України апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення суду першої інстанції слід скасувати й закрити провадження у справі. 
Керуючись ст.ст.367, п.4 ч.1 ст.374, ст.377 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 31 травня 2021року скасувати.
Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Генічеської міської ради Херсонської області про скасування та визнання незаконними рішення в частині визначення розміру земельної ділянки та зобов`язання прийняти рішення - закрити.
Роз`яснити позивачу його право звернутись до апеляційного суду із заявою про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи (Херсонському окружному адміністративному суду) протягом десяти днів із дня отримання цієї постанови.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 
Повний текст судового рішення складено 05 листопада 2021 року.

Головуючий                       ________________                       Н.В.Орловська
Судді:                                ________________                        О.В.Кутурланова
                               ________________                        В.В.Майданік