Постанова
Іменем України
 
27 вересня 2021 року
місто Київ
 
справа № 452/2056/18
провадження № 61-6712св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Погрібного С. О. (суддя-доповідач), Гулейкова І. Ю., Яремка В. В.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Самбірське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Самбірського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства на рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року у складі судді Карнасевич Г. І. та постанову Львівського апеляційного суду від 03 березня 2020 року у складі колегії суддів: Мельничук О. Я., Ванівського О. М., Курій Н. М.,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позиції позивача
ОСОБА_1 у липні 2018 року звернулася до суду із позовом до Самбірського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства 
(далі - Самбірське ВУВКГ), з урахуванням збільшених позовних вимог, просила суд:
- визнати незаконним наказ Самбірського ВУВКГ від 03 липня 2018 року № 96 про звільнення;
- визнати недійсними акти від 02 травня 2018 року та від 07 травня 2018 року про відмову від підпису;
- поновити позивача на посаді;
- стягнути із Самбірського ВУВКГсередній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 липня 2018 року до дня поновлення на роботі у розмірі 4 521, 22 грн щомісячно;
- стягнути відшкодування моральної шкоди у розмірі 5 000, 00 грн;
- стягнути по 220, 81 грн за кожний день вимушеного прогулу.
Позивач на обґрунтування своїх вимог посилалася на те, що на підставі наказу відповідача від 01 січня 1998 року № 1 її прийнято на посаду машиніста 2-го розряду підкачуючої насосної станції.
Наказом відповідача від 03 липня 2018 року № 96 позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.
03 липня 2018 року у відділі кадрів позивачу вручено письмове попередження від 02 травня 2018 року № 14 про звільнення з роботи з 03 липня 2018 року, наказ про звільнення, акти від 02 травня 2018 року та від 07 травня 2018 року про відмову від підпису.
Щодо акта від 02 травня 2018 року позивач зазначає, що вона не відмовлялася прибути до управління, оскільки цього дня вона знаходилася у відділі кадрів та у начальника управління.
Щодо акта від 07 травня 2018 року про відмову від підпису про отримання письмового попередження про вивільнення з посади, то позивач у часу з 05.00 год. 07 травня 2018 року до 02.00 год. 08 травня 2018 року перебувала на робочому місці за адресою потужності: м. Самбір, вул. Шухевича, 84 , що підтверджується записом у журналі передачі змін.
На переконання позивача, скорочення штату працівників не призведе до покращення фінансованого стану юридичної особи.
Позивач вважає, що відповідачем допущено порушення норм трудового права, зокрема: всупереч статті 49-1 КЗпП України їй не вручено попередження про наступне звільнення; всупереч пункту 4 статті 247 КЗпП України звільнення позивача відбулося без згоди профспілкового комітету; відповідачем не враховано, що позивач працює на підприємстві з 1998 року, не мала дисциплінарних стягнень.
Зазначеними діями відповідача, враховуючи бездоганний багаторічний стаж роботи, позивачу завдано моральної шкоди, розмір відшкодування якої вона оцінює в 5 000, 00 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року, з врахуванням ухвали від 02 серпня 2019 року про виправлення описки, позов задоволено частково.
Визнано незаконним наказ Самбірського ВУВКГ від 03 липня 2018 року № 96 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста підкачуючої насосної станції з 03 липня 2018 року.
Стягнуто із Самбірського ВУВКГна користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 03 липня 2018 року до дня поновлення на роботі у розмірі 60 304, 92 грн, з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів і зборів у дохід держави, відшкодування моральної шкоди у розмірі 5 000, 00 грн. В іншій частині позову відмовлено. Здійснено розподіл судових витрат.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, зробив висновок, що позивача не повідомлено про причини її звільнення, не запропоновано їй іншої роботи за спеціальністю чи роботи, яку б вона могла виконувати; документів про звільнення позивача з роботи за скороченням чисельності працівників 02 травня 2018 року їй не вручено, дати звільнення не повідомлено.
Відомості, зазначені у акті від 02 травня 2018 року, спростовано стороною відповідача у судовому засіданні, представник якого зазначив, що ОСОБА_1 02 травня 2018 року була в управлінні товариства та у начальника Маланкевича І. М., який усно повідомив позивача про її майбутнє звільнення.
Щодо акта від 07 травня 2018 року, то судом першої інстанції враховано пояснення позивача, яка зазначила, що цього дня відпрацювала зміну за адресою розташування потужностей відповідача, що не спростовано в судовому засіданні відповідачем.
Також суд першої інстанції констатував, що відповідач 02 травня 2018 року не складав акт про відмову від підпису про ознайомлення із попередженням про майбутнє вивільнення, такий акт складено лише через п`ять днів.
За наведених обставин суд першої інстанції визнав фіктивними зазначені акти, відповідно, зробив висновок, що всупереч статті 49-2 КЗпП України позивача належним чином не була попереджена про майбутнє вивільнення із займаної посади.
Суд першої інстанції констатував, що важкий фінансовий стан, який склався на Самбірському ВУВКГ, не підтверджує правомірності видання наказу від 02 травня 2018 року № 61 про внесення змін до штатного розпису та скорочення лише однієї одиниці машиніста насосної станції, оскільки покращення фінансового стану юридичної особи не може відбуватися за рахунок скорочення незначної кількості працівників (однієї посади). Суд врахував, що станом на 01 січня 2018 року фактична чисельність працюючих становила 95 осіб, втім відповідно до розрахунків нормативна чисельність працівників - 146 осіб.
Врахувавши положення статті 49-4 КЗпП України та статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд першої інстанції зробив висновок, що наказ від 02 травня 2018 року № 61 про скорочення штату працівників, який став підставою для звільнення позивача, є незаконним, оскільки відповідач, зокрема не провів консультації із профспілкою про заходи щодо запобігання звільненню або пом`якшення несприятливих наслідків звільнення працівника.
Також суд першої інстанції встановив, що відповідач не врахував переважне право позивача на залишення на посаді, яка працювала на підприємстві з 1998 року та не мала дисциплінарних стягнень, позивачу не було запропоновано іншої вакантної посади.
Постановою Львівського апеляційного суду від 03 березня 2020 року апеляційну скаргу Самбірського ВУВКГ залишено без задоволення, рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення позивача на роботі у зв`язку з порушеннями, допущеними відповідачем під час звільнення ОСОБА_1 .
Ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 травня 2020 року роз`яснено рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року.
Суд першої інстанції зазначив, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець - Самбірське ВУВКГ -повинен поновити працівника ОСОБА_1 на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису шляхом введення скороченої посади.
ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі, поданій 14 квітня 2020 року до Верховного Суду, Самбірське ВУВКГ, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року та постанову Львівського апеляційного суду від 03 березня 2020 року, ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що у зв`язку із важким фінансовим станом Управління роботодавцем видано наказ від 02 травня 2018 року № 61 «Про скорочення штату працівників», яким скорочено одна штатна одиниця, а саме машиніста насосної станції ІІІ-го підйому за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Шухевича, 84 , тобто посаду позивача.
На переконання заявника, звільнення позивача із займаної посади відбулося із дотриманням вимог трудового законодавства, роботодавцем вчинено дії із належного попередження позивача про наступне вивільнення, втім вимогу про необхідність прибуття до управління позивач не виконала, отримати письмове попередження про наступне вивільнення відмовилася, про що складено відповідні акти від 02 травня 2018 року та від 07 травня 2018 року. Заявник вважає, що позивача належно повідомлено про таке звільнення, оскільки 07 травня 2018 року письмове попередження про наступне вивільнення прочитано вголос у її присутності.
Заявник вважає, що усне повідомлення позивача про наступне вивільнення є належним повідомленням, протилежного суд першої інстанції не обґрунтував.
Встановлена судом першої інстанції обставина про те, що ОСОБА_1 07 травня 2018 року перебувала на робочому місці, не відповідає дійсності, оскільки відповідно до табеля обліку робочого часу за травень 2018 року позивач у цей день була вихідною.
Зазначене спростовує будь-які сумніви у достовірності актів від 02 травня 2018 року та від 07 травня 2018 року.
Щодо переважного права позивача на залишення на роботі заявник зазначає, що такі доводи у позовній заяві відсутні, тому у відповідача не було підстав їх спростовувати. Разом з цим, заявник зазначає, що станом на 02 травня 2018 року у штатному розписі наявні три посади машиністів підкачуючої насосної станції, які обіймали позивач, ОСОБА_2 , який мав найбільший безперервний стаж роботи на підприємстві, та ОСОБА_3 , який мав більш високу кваліфікацію, вищу освіту, та мав на утриманні вагітну дружину.
За наведених обставин переваг, визначених частиною другою статті 42 КЗпП України, ОСОБА_1 не мала.
Також заявник зазначає, що станом на 02 травня 2018 року вакантні посади у штатному розписі відсутні, нових посад введено не було.
Підставами касаційного оскарження рішень судів першої та апеляційної інстанцій заявником визначено: неврахування судами правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17 (провадження № 61-34640св18) (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України); відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України).
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
У жовтні 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому ОСОБА_1 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін. На переконання позивача, заявник не навів обґрунтованих доводів на підтвердження порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.
ІІІ. ВІДОМОСТІ ПРО РУХ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА МЕЖІ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ СУДОМ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 квітня 2020 року справу № 452/2056/18 призначено судді-доповідачеві Сімоненко В. М., судді, які входять до складу колегії: Мартєв С. Ю., Петров Є. В.
Ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі.
Підставами для відкриття касаційного провадження Судом визначено відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України).
Під час відкриття касаційного провадження суд касаційної інстанції зупинив виконання рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року та постанови Львівського апеляційного суду від 03 березня 2020 року в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди до закінчення їх перегляду в касаційному порядку, крім стягнення середнього заробітку за один місяць.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 листопада 2020 року справу № 452/2056/18 призначено судді-доповідачеві Погрібному С. О. 
Судді, які входять до складу колегії: Гулейков І. Ю., Яремко В. В
За правилами частин першої та третьої статті 401 ЦПК України попередній розгляд справи проводиться колегією у складі трьох суддів у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом застосовані правила статті 400 ЦПК України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд перевірив правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів касаційної скарги, за наслідками чого зробив такі висновки.
Обставини, встановлені в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій
Наказом від 01 січня 1998 року № 1 ОСОБА_1 прийнято на посаду машиніста 2-го розряду підкачуючої насосної станції Самбірського ВУВКГ за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Шухевича, 84 .
Наказом Самбірського ВУВКГ від 02 травня 2018 року № 61 «Про скорочення штату працівників» скорочено одну штатну одиницю машиніста насосної станції ІІІ-го підйому у м. Самборі у Львівській області. 
Відповідно до наказу Самбірського ВУВКГ від 03 липня 2018 року № 96 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.
Згідно з письмовим попередженням від 02 травня 2018 року № 41 трудовий договір з ОСОБА_1 підлягав припиненню 02 липня 2018 року за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату. На день повідомлення ОСОБА_1 про скорочення її посади вакантні посади у штатному розписі Самбірського ВУВКГ відсутні.
Відповідно до актів від 02 травня 2018 року та 07 травня 2018 року, складених інспектором відділу кадрів Різничок Лесею Володимирівною та начальником управління Маланкевичем Іваном Михайловичем, 02 травня 2018 року позивач відмовилася прибути в управління для отримання письмового попередження про наступне вивільнення, а 07 травня 2018 року ОСОБА_1 відмовилася від підпису повідомлення про отримання письмового попередження.
На виконання ухвали Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 27 грудня 2018 року до суду направлено протокол засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації Комунального підприємства «Самбірське ВУВКГ» від 25 червня 2019 року № 12. Профспілковим комітетом надано згоду на звільнення з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 , яку звільнено згідно з наказом від 02 травня 2018 року № 61 з 02 травня 2018 року у зв`язку зі скороченням штатної одиниці машиніста насосної станції ІІІ-го підйому на вул. Шухевича .
Судами встановлено, що ані інспектор відділу кадрів Різничок Л. В. , ані начальник управління Маланкевич І. М. не повідомили позивача про її наступне вивільнення, не запропонували їй іншої роботи за спеціальністю чи роботи, яку б вона могла виконувати, жодних документів про звільнення її з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності працівників з 02 травня 2018 року їй не вручили, дати звільнення не повідомили, не пропонували підписати будь-яке повідомлення з приводу майбутнього вивільнення.
Оцінка аргументів, викладених у касаційній скарзі
В оцінці доводів касаційної скарги Верховний Суд застосовує системний аналіз норм КЗпП України.
У статті 4 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
В оцінці правомірності звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України Верховний Суд виходить з того, що суди зобов`язані були з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Виходячи з тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, обґрунтовано виходив із того, що під час звільнення ОСОБА_1 роботодавець не дотримався вимог статей 42, 49-2 КЗпП України. Зокрема, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивача належним чином не попереджено про майбутнє вивільнення із займаної посади у строки, визначені частиною першою статті 49-2 КЗпП України.
Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив акти Самбірського ВУВКГ від 02 травня 2018 року про відмову ОСОБА_1 прибути в управління та від 07 травня 2018 року про відмову отримання письмового попередження про майбутнє вивільнення, які, на переконання відповідача, свідчать про належне попередження позивача про її майбутнє звільнення.
Зміст акта від 02 травня 2021 року свідчить про фіксацію факту неприбуття ОСОБА_1 до Самбірського ВУВКГ, а не про відмову від отримання згаданого попередження.
Акт, яким зафіксовано відмову ОСОБА_1 отримати письмове попередження про її майбутнє вивільнення, датовано 07 травня 2018 року, тобто менше ніж за два місяці до запланованого звільнення позивача з 03 липня 2018 року.
Наведе свідчить, що судами першої та апеляційної інстанцій правильно встановлено, що відповідачем порушено строки, визначені частиною першою статті 49-2 КЗпП України, щодо належного попередження працівника про його подальше звільнення.
Щодо переважного права залишення на роботі
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частинами другою та третьою цієї статті визначено обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Перевіряючи дотримання відповідачем положення статті 42 КЗпП України, у якій не міститься вичерпного переліку категорій працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційний суд, дійшов обґрунтованих висновків, що роботодавцем не враховано переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі, відповідачем не наведено обґрунтованих мотивів прийняття відповідного рішення про залишення на роботі іншого працівника, а не ОСОБА_1 .
Доводи касаційної скарги про те, що роботодавцем вивчено питання переважного права залишення на роботі та прийнято рішення, що ОСОБА_1 не має таких переваг, оскільки у штаті Самбірського ВУВКГ наявні три посади машиністів підкачуючої насосної станції, які обіймали ОСОБА_3 , який мав більш високу кваліфікацію, оскільки мав вищу освіту та на утриманні вагітну дружину; ОСОБА_2 , який мав найбільший безперервний стаж роботи на підприємстві; ОСОБА_1 на час попередження про вивільнення досягла пенсійного віку, Верховний Суд визнає необґрунтованими з огляду на таке.
У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Також для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом виготовлення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що відповідач вчинив дії щодо порівняння кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_1 з іншими працівниками цієї ж посади, перевірку того, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі.
Крім того, поняття «кваліфікація» включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а й його здатність виконувати особливі доручення.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які також є складовими кваліфікації.
Верховний Суд констатує, що відповідачем не враховано ряд обставин, які свідчать про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі, зокрема, безперервний стаж роботи з 1998 року, склад сім`ї ОСОБА_1 , чоловік якої ОСОБА_6 , 1954 року народження, з 2006 року не працює, з 2007 року йому припинена виплата допомоги з безробіття (пункт 2 частини другої статті 42 КЗпП України).
Отже, враховуючи, що відповідачем не здійснено порівняння кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_1 з іншими працівниками цієї ж посади, не враховано інші обставини, визначені частиною другою статті 42 КЗпП України, не здійснено аналіз сукупності цих обставини, Верховний Суд визнає, що відповідачем не враховано переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі.
Щодо інших доводів касаційної скарги
Доводи касаційної скарги про те, що на час попередження позивача про її звільнення вакантні посади у штатному розкладі відсутні, а нові не введено, Верховний Суд відхиляє, оскільки відповідач не надав належних та допустимих доказів пропозиції позивачу інших вакантних посад, яку позивач, з урахуванням досвіду та професійних навичок може обіймати.
Також Верховний Суд погоджується із оцінкою судів першої та апеляційної інстанції підстав скорочення чисельності працівників на Самбірському ВУВКГ на підставі наказу від 02 травня 2018 року № 61 та враховує, що відповідно до відомостей Самбірського управління Головного управління Державної податкової служби України у Львівській області у період з 01 травня 2018 року до 31 грудня 2018 року відповідачем прийнято три працівника: 11 червня 2018 року, 18 липня 2018 року та 18 жовтня 2018 року, тобто до моменту звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 03 липня 2018 року Самбірським ВУВКГ прийнято на роботу одного працівника.
Верховним Судом враховано зміст наказу від 02 травня 2018 року № 61, відповідно до якого звільнення працівника у зв`язку із скороченням однієї штатної одиниці машиніста насосної станції має відбутися за умови відмови цього працівника від переведення або браку вільних посад.
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження пропозиції переведення позивача на іншу вакантну посаду, зокрема відмінну від тієї, яку ОСОБА_1 обіймала з урахуванням її досвіду роботи та рівня кваліфікації.
Наведене свідчить, що суди першої та апеляційної інстанцій зробили обґрунтовані висновки, що під час звільнення ОСОБА_1 . Самбірським ВУВКГ не виконано вимогу статей 42, 49-2 КЗпП України щодо дотримання строків попередження позивача про її майбутнє вивільнення, роботодавцем не враховано переважне право позивача на залишення на роботі.
Отже, судами першої та апеляційної інстанції правильно застосовано положення статей 42, 49-2 КЗпП України, обґрунтовано встановлено допущення відповідачем як роботодавцем порушення норм трудового законодавства. Наведені висновки не суперечать висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17 (провадження № 61-34640св18), на який посилався заявник у касаційній скарзі.
Наведена заявником підстава касаційного оскарження рішень судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах під час касаційного перегляду оскаржуваних рішень не підтвердилась в силу наявності судової практики суду касаційної інстанції щодо застосування положень, зокрема, статей 42, 49-2 КЗпП України.
Інші доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з висновками судів першої та апеляційної інстанцій стосовно установлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами, які їх обґрунтовано спростували. В силу вимог статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції не вправі встановлювати нові обставини та переоцінювати докази.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Зважаючи на наведене, Верховний Суд встановив, що доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують, на законність оскаржуваних судових рішень не впливають, а тому касаційна скарга Самбірського ВУВКГ підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишенню без змін.
Суди першої й апеляційної інстанцій забезпечили повний та всебічний розгляд справи на основі наданих сторонами доказів, а тому оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідають нормам матеріального та процесуального права.
Враховуючи наведене, відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України Верховний Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів першої та апеляційної інстанцій не спростовують.
Вирішення питання про поновлення виконання оскаржуваних судових рішень
За правилами статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення суду або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку. Про зупинення виконання або зупинення дії судового рішення постановляється ухвала. Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
Ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2020 року зупинено виконання рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року та постанови Львівського апеляційного суду від 03 березня 2020 року в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди до закінчення їх перегляду в касаційному порядку, крім стягнення середнього заробітку за один місяць.
Зробивши висновок про залишення без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій, постановлених у справі, Верховний Суд, керуючись частиною третьою статті 436 ЦПК України, поновлює їх виконання.
Керуючись статтями 400, 401, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Самбірського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства залишити без задоволення.
Рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року та постанову Львівського апеляційного суду від 03 березня 2020 року залишити без змін.
Поновити виконання рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2019 року та постанови Львівського апеляційного суду від 03 березня 2020 року в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                                              С. О. Погрібний

І. Ю. Гулейков

В. В. Яремко