П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/1533/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Ковальчук А.М. 
          Суддя-доповідач:  Матохнюк Д.Б. 

29 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Шидловського В.Б. 
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Крижанівської М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Ярмолинецька селищна рада  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  27 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ярмолинецької селищної ради, третя особа - ОСОБА_2 , про  визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулась в суд з адміністративним позовом до Ярмолинецької селищної ради, третя особа – ОСОБА_2 , в якому просила:
-визнати протиправним та скасувати рішення №21 Ярмолинецької селищної ради Ярмолинецького району Хмельницької області від 12.01.2021 "Про розгляд заяви ОСОБА_1 ";
- зобов`язати Ярмолинецьку селищну раду Ярмолинецького району Хмельницької області встановити межі та межові знаки на земельній ділянці призначеної для обслуговування будівлі зерноскладу з його складовими (площадками та огорожею), що розташована по АДРЕСА_1 .
27 травня 2021 року Хмельницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення адміністративного позову. 
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
У судовому засіданні позивач та його представник про задоволення апеляційної скарги заперечили, посилаючись на її необгрунтованість та безпідставність.
Відповідач у судове засідання не з`явився, до початку розгляду справи представником відповідача подано клопотання з проханням розглянути справу без участі відповідача.
Третя особа в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином повідомлялась про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши, суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу  необхідно задовольнити частково, з наступних підстав. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як встановлено судом першої інстанції, 28.12.2020 року ОСОБА_1 звернулась до відповідача із заявою в якій просила встановити межі та межові знаки земельної ділянки, призначеної для обслуговування нерухомого майна, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а також просила вжити заходів та організувати проїзди/проходи від воріт колишнього зерноскладу КСП до будівель та споруд, що розташовані за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 . До заяви додано копії паспорта громадянина України, технічного паспорта на будівлю зерноскладу, рішення Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 16.03.2009 та договір дарування від 21.04.2017 №540, а також інформаційну довідку із Державного реєстру речових прав.
Так, 12.01.2021 Ярмолинецька селищна рада Ярмолинецького району Хмельницької області, прийняла рішення №21 “Про розгляд заяви ОСОБА_1 ”, яким: 
- рекомендовано ОСОБА_1 разом із іншими власника нежитлової будівлі зерноскладу звернутися до землевпорядної організації, що має ліцензію на проведення відповідних робіт щодо розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки призначеної для обслуговування будівлі зерноскладу за адресою: АДРЕСА_1 , на території Ярмолинецької селищної ради за межами населеного пункту смт. Ярмолинці. В бюджеті селищної ради непередбачено коштів на розробку землевпорядної документації, для громадян та організацій під їх нерухомим майном;
- погодити в подальшому встановлення тимчасового, строкового сервітуту на земельну ділянку площею 0,0845 га, кадастровий номер 6825855000:03:019:0224, для проходу/проїзду до будівлі зерноскладу за адресою АДРЕСА_1 , на території Ярмолинецької селищної ради за межами населеного пункту смт. Ярмолинці; 
- рекомендовано ОСОБА_1 звернутися до сусідніх землевласників щодо встановлення сервітуту, обмежень, щодо проходу - проїзду через їх земельні ділянки до будівлі зерноскладу за адресою вул.Мічуріна,56,е, на території Ярмолинецької селищної ради за межами населеного пункту смт. Ярмолинці.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача позивач оскаржив його до суду.
За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись нормами чинного законодавства дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог.
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 14 Конституції України земля визнана основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Згідно з ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21.05.1997 №280/97-ВР (Закон №280/97-ВР) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Згідно із ст. 25 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Пунктом 34 ч. 1 ст. 26 Закону №280/97-ВР визначено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання регулювання земельних відносин.
Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону №280/97-ВР рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.
Приписами чинного законодавства встановлено, що розгляд клопотання заінтересованої особи щодо земельних питань передбачає прийняття рішення, що є виключною компетенцією органів місцевого самоврядування чи органів виконавчої влади виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради.
Аналогічна правова позиція вказана в постанові Верховного Суду від 23 листопада 2018 року по справі №826/8844/16.
Так, суб`єктивне право на земельну ділянку виникає і реалізується на підставах і в порядку, визначених Конституцією України, Земельним Кодексом України та іншими законами України, що регулюють земельні відносини.
Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України (ЗК України) до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.
Згідно із ст. 1 Земельного кодексу України (ЗК України) земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.
Питання надання земельних ділянок державної або комунальної власності в оренду для створення фермерських господарств регулюється Земельним кодексом України.
Частиною 1 ст. 3 ЗК України визначено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 12 ЗК України визначено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: а) розпорядження землями територіальних громад; б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; г) вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; ґ) викуп земельних ділянок для суспільних потреб відповідних територіальних громад сіл, селищ, міст; д) організація землеустрою; е) координація діяльності місцевих органів земельних ресурсів; є) здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства; ж) обмеження, тимчасова заборона (зупинення) використання земель громадянами і юридичними особами у разі порушення ними вимог земельного законодавства; з) підготовка висновків щодо вилучення (викупу) та надання земельних ділянок відповідно до цього Кодексу; и) встановлення та зміна меж районів у містах з районним поділом; і) інформування населення щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок; ї) внесення пропозицій до районної ради щодо встановлення і зміни меж сіл, селищ, міст; й) вирішення земельних спорів; к) вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.
Згідно ч. 1 ст. 106 ЗК України власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними.
Відповідно до ст. 158 ЗК України земельні спори вирішуються судами, органами місцевого самоврядування та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
Виключно судом вирішуються земельні спори з приводу володіння, користування і розпорядження земельними ділянками, що перебувають у власності громадян і юридичних осіб, а також спори щодо розмежування територій сіл, селищ, міст, районів та областей.
Органи місцевого самоврядування вирішують земельні спори у межах населених пунктів щодо меж земельних ділянок, що перебувають у власності і користуванні громадян, та додержання громадянами правил добросусідства, а також спори щодо розмежування меж районів у містах.
У разі незгоди власників землі або землекористувачів з рішенням органів місцевого самоврядування, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, спір вирішується судом.
Згідно зі ст. 159 ЗК України земельні спори розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, та органами місцевого самоврядування на підставі заяви однієї із сторін у тижневий строк з дня подання заяви.
У рішенні органу місцевого самоврядування або центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, визначається порядок його виконання.
Тобто, обов`язковим є прийняття рішення відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування за наслідками розгляду поданого клопотання про розмір земельної ділянки та про узгодження меж земельної ділянки.
Так, із матеріалів справи встановлено, що за результатами розгляду заяви відповідачем прийнято рішення, яке містить ряд рекомендацій. Також, відповідачем покладено обов`язок щодо розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки призначеної для обслуговування будівлі на позивача, посилаючись при цьому на відсутність коштів, тоді як розроблення такої документації відноситься до обов`язків відповідача.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що заява позивача відповідачем не розглянута та рішення по суті заяви позивача не прийнято.
Так, в апеляційній скарзі Ярмолинецька селищна рада зазначила про те, що на даний час існює спір про право власності будівлі зерноскладу, які вирішуються в судовому порядку, а тому відповідач не в змозі визначити розміри земельної ділянки ОСОБА_1 . 
Проте, вказані вище обставини не були зазначені відповідачем у оскаржуваному рішенні, а лише зазначено про рекомендації, які необхідно вчинити позивачу.
Отже, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не вчинено дій щодо прийняття відповідного рішення за результатами розгляду заяви позивача, яке відноситься виключно до його повноважень, оскільки у рішенні має ставитись конкретне завдання, яке необхідно виконати у певний строк. Тобто, рішення має виконуватись, тим самим створюючи певні наслідки для певного кола осіб, а не носити рекомендаційний характер.
При цьому, на законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У даному випадку повноваження відповідача щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки призначеної для обслуговування будівлі чи надання мотивованої відмови у розробленні такої документації відносяться до виключної компетенції відповідача.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Ярмолинецька селищна рада задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, - скасувати.
Прийняти нову постанову.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Ярмолинецької селищної ради, третя особа - ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення №21 Ярмолинецької селищної ради Ярмолинецького району Хмельницької області від 12.01.2021 "Про розгляд заяви ОСОБА_1 ".
Зобов`язати Ярмолинецьку селищну раду Ярмолинецького району Хмельницької області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 28 грудня 2020 року.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  06 жовтня 2021 року.

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Шидловський В.Б.