Справа № 127/9527/18
Провадження № 22-ц/801/2553/2021
Категорія: 68
Головуючий у суді 1-ї інстанції Венгрин О. О.
Доповідач:Шемета Т. М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року	Справа № 127/9527/18	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді Шемети Т. М.,
суддів Берегового О. Ю., Панасюка О. С.,
секретар судового засідання Француз М. Г.
учасники справи:
позивач ОСОБА_1 
відповідач (особа яка подала апеляційну скаргу) ОСОБА_2 ;
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Орган опіки і піклування Тульчинської міської ради Вінницької області,
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 4 цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року про відмову у забезпеченні позову, постановлену у складі судді Венгрин О. О. в м. Вінниці, дата складення повного тексту ухвали відповідає даті її постановлення,-
в с т а н о в и в:
24 квітня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, у якому висувала вимогу: визначити місце проживання неповнолітньої дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 
27 червня 2018 року ОСОБА_2 подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації про встановлення місця проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком.
25 липня 2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області постановлено ухвалу про об`єднання цих позовів в одне провадження.
27 жовтня 2021 року ОСОБА_2  подав до суду заяву про забезпечення позову, у якій  просив суд першої інстанції забезпечити позов шляхом зобов`язання позивача-відповідача  ОСОБА_1 , до ухвалення судового рішення у справі, передавати йому дитину ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , кожного тижня місяця з 14-00 год. п`ятниці до 21-00 год. неділі. Просив вжити заходи забезпечення позову  шляхом зобов`язання  будь-яких інших осіб, які триматимуть дитину у себе не на підставі закону чи рішення суду, передати ОСОБА_2 його доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3   до ухвалення судового рішення у цій справі. 
На обґрунтування заяви зазначив, що 26.06.2018 року ОСОБА_1 самовільно, без згоди батька, шляхом викрадення, змінила місце проживання їхньої дочки, та почала її переховувати. За фактом викрадення порушено кримінальне провадження (т. 3 а.с. 64), яке триває і понині, ведуться слідчі дії. Зсилаючись на обмеження створені позивачем – відповідачем, відсутність особистого контакту батька з дитиною, ураховуючи тривалий розгляд справи про визначення місця проживання дитини, вважає, що може бути втрачено емоційний контакт між ним та дочкою, зауважує, що вжиття заходів забезпечення позову у запропонований ним спосіб сприятиме захисту найкращих інтересів дитини та забезпечить справедливий баланс рівних прав батьків і прав дитини на отримання виховання з боку обох батьків.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.
Відмовляючи ОСОБА_2 у задоволенні заяви про забезпечення позову запропонованим ним шляхом, суд першої інстанції виходив з того, що забезпечення позову у цій справі шляхом зобов`язання позивача-відповідача ОСОБА_1 і будь - яким іншим особам передавати батькові ОСОБА_2 дитину ОСОБА_3 у визначені ним дні кожного тижня є фактично способом його участі у вихованні дитини, що вирішується батьками добровільно або органом опіки і піклування, або судом в позовному провадженні (є окремим предметом позову, відмінним від того, що розглядається у цій цивільній справі), а тому не може вирішуватись шляхом забезпечення позову у цій справі. 
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, 11 листопада 2021 року, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу за наслідками розгляду якої просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою вимоги заяви про забезпечення позову задовольнити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, не надав значення необхідності відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з батьком.
Вважає помилковим твердження суду про те, що способи участі у вихованні дитини можуть вирішуватись батьками добровільно або органом опіки і піклування, або судом в позовному провадженні, на його думку це не виключає можливості звернення особи до суду в порядку, передбаченому п.1 ч. 1 ст. 150 ЦПК України, для реалізації контакту з дитиною, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про охорону дитинства».
Зазначає, що суд першої інстанції не врахував правозастосовчої практики Верховного Суду викладеної у справах № 760/15413/19 від 25.11.2020 року (№ 61-9164св20), № 490/1087/21 від 29.09.2021 року, № 761/25101/20 від 17.05.2021 року (провадження № 61?1092св21), № 752/6099/20 від 15.09.2021 року (провадження №61-13598св20), № 127/31828/19 від 18.11.2020 року (провадження №61-10859св20), у яких вказано на необхідність забезпечення зустрічей для сприяння відновленню та налагодженню емоційних стосунків між одним із батьків та малолітньою дитиною.
Відзиви на апеляційну скаргу впродовж встановленого апеляційним судом строку від інших учасників справи не надійшли.
Надіслане 09.12.2021 року ОСОБА_2 клопотання про долучення до справи доказів перешкоджання йому у контакті з дитиною, а саме: опис електронних доказів pdf.; як відбувається   візит  батька  до дитини. mp3.; тривалість прогулянки.avi.; зустріч дитини з бабусею.avi.;  копія   квитанції (вже міститься в матеріалах апеляційного провадження).pdf.,  
судом апеляційної інстанції залишається без розгляду та повертається в порядку ч. 2 ст. 126 ЦПК України, оскільки клопотання про приєднання доказів подано до апеляційного суду з пропуском строку встановленого ч. 2 , 3 ст. 83, ст. 365 ЦПК України, та не наведено виняткових випадків у розумінні ч. 3 ст. 367 ЦПК України, для їх прийняття судом апеляційної інстанції.
В судовому засіданні ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, та просив її задовольнити.
ОСОБА_1 заперечила проти задоволення апеляційної скарги, ухвалу суду вважає законною та обгрунтованою, просить залишити без змін.
Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Частинами 1, 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку шо апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав:
Відповідно до частини першої статті 149 ЦПК України суд, за заявою учасника справи, має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
На підставі частини другої статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
У постанові Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 754/4437/18 (провадження № 61-47464св18) суд звернув увагу на те, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , звертаючись до суду з указаним позовом, просила визначити місце проживання дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю (т. 1 а.с. 2 - 5).
ОСОБА_2 звернувшись до суду із зустрічною позовною заявою до ОСОБА_1 висував вимогу про встановлення місця проживання дитини -  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком (т. 1 а.с. 111 – 115).
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 25 липня 2018 року вказані позови об`єднано в одне провадження (т. 1 а.с. 143).
Отже, предметом позову у даній справі є визначення місця проживання дитини.
Відповідно до статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. 
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Питання виховання дитини врегульовано Сімейним кодексом України, зокрема ст. ст. 157 – 159 СК України. Тому висновок суду першої інстанції про те, що питання участі у вихованні дитини у разі спору вирішується в позовному провадженні є вірним та грунтується на вимогах закону.
ОСОБА_2 зазначає, що втрачається емоційний контакт з дитиною, проте з червня 2018 року (з часу, коли спір про визначення місця проживання дитини вирішується судом) ним не вживались заходи передбачені ст. ст. 158 – 159 СК , які б свідчили про його намагання відновити контакт з дитиною. Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду він підтвердив, що спілкується з дитиною по телефону, проте колишня дружина майже завжди їх перебиває, відвідувати дитину в школі (а раніше в дитячому садку) він не може, так як він в іншому місті, а педагоги підтримують матір дитини.
Все це в сукупності апеляційний суд розцінює як ще одне підтвердження того, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 існує спір щодо участі у вихованні дитини.
Таким чином, суд першої інстанції здійснив правильну оцінку доводів заявника та дійшов вірного висновку про неможливість вжиття саме таких заходів забезпечення позову, врахував їх невідповідність предмету позову.
Аргументи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують, оскільки заява про забезпечення позову призведе до вирішення спору між батьками стосовно участі у спілкуванні з дитиною, який не є предметом розгляду цієї справи. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилається на судову практику з цього питання, яка, на його думку, не була врахована судом першої інстанції. Проте, апеляційний суд акцентує увагу на тому, що кожен спір між батьками щодо визначення місця проживання дитини є індивідуальним, має свої особливості, а тому проектування висновків, зроблених судами в інших справах, є вкрай упередженим. В справі що розглядається суд не вбачає можливості застосувати судову практику, на яку посилається ОСОБА_2 .
Отже, апеляційна скарга ОСОБА_2 не підлягає до задоволення, а ухвалу суду першої інстанції про відмову в забезпеченні позову слід залишити без змін як таку що постановлена з дотриманням норм матеріального і процесуального права (375 ЦПК України).
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції (п. п. «б» п. 4 ч. 1 ст. 382 ЦПК України), слід зазначити наступне: за подання апеляційної скарги ОСОБА_2 було сплачено 454 грн судового збору (т. 4 а. с. 218), проте оскільки апеляційна скарга не підлягає до задоволення, понесені відповідачем - позивачем судові витрати не підлягають стягненню з позивача - відповідача.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381 - 384, п. 2 ч. 1 ст. 389 ЦПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
       Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 залишити без задоволення.
       Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року залишити без змін.
Судові витрати понесені ОСОБА_2 у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції залишити за ним.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Т. М. Шемета

Судді   О. Ю. Береговий

О. С. Панасюк

Повне судове рішення складено 09 грудня 2021 року.