Постанова
Іменем України 
07 жовтня 2021 року
м. Київ
Справа № 761/16608/20
Провадження № 51 – 2752 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 , 
його захисника                                                      адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12020100100003683 від 26 квітня 2020 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
за ст. 307 ч. 3 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2020 року           ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Відповідно до ст. 100 КПК України прийнято рішення щодо речових доказів, а саме: порошкоподібну речовину – амфетамін знищити, мобільний телефон марки «FLY» у корпусі чорного кольору, IMEІ НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 повернути останньому.
На підставі ст. 124 КПК України стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи № 11-2/2638 від 26.04.2020 року в сумі 980 грн. 70 коп., за проведення судової експертизи № 11-2/2663 від 14.05.2020 року в сумі 3 595 грн. 90 коп.
Відповідно до ст. 174 КПК України скасовано арешт, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30 квітня 2020 року на мобільний телефон марки «FLY» у корпусі чорного кольору, IMEІ НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 .
Скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому           ОСОБА_6 та звільнено його з-під варти в залі суду.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 26 квітня 2020 року о 11 год. 54 хв. ОСОБА_6 отримав від невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повідомлення через месенджер «Телеграм» про місцезнаходження психотропної речовини. Цього ж дня приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_6 прибув в обумовлене з невстановленою слідством особою місце, а саме до парку «Сирець», що знаходиться біля станції метро «Сирець» в м. Києві, де забрав поліетиленовий пакет, в якому містилася психотропна речовина - амфетамін, тим самим незаконно придбав психотропну речовину в особливо великих розмірах з метою збуту. Після чого ОСОБА_6 направився до станції метро «Сирець» в м. Києві та чекав на автомобіль таксі, щоб направитися в сторону свого місця проживання, тим самим зберігав та перевозив при собі психотропну речовину.
В цей же день, 26 квітня 2020 року о 20 год. 55 хв. під час проведення затримання ОСОБА_6 , у порядку ст. 208 КПК України за адресою: м. Київ, вул. Щусева, 55, біля станції метро «Сирець», працівниками поліції припинено злочинні дії останнього та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 20,925 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», яка затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 р., є особливо великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини у особливо великих розмірах з метою збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч. 3 КК України.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2020 року щодо  ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зазначаючи, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги і належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. В обґрунтування касаційної скарги прокурор зазначає, що апеляційний суд не надав оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування одних і тих же обставин як при застосуванні       ст. 69 КК України, так і при застосуванні ст. 75 КК України,  що із врахуванням практики Верховного Суду є недопустимим. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.  
Захисник та засуджений в судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 3 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При цьому, відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. 
Як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, юний вік обвинуваченого, з урахуванням особи винного, зокрема того, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має місце реєстрації і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 307 ч. 3 КК України, застосувавши положення ст. 69 ч. 1 КК України. 
Отже, доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України є необгрунтованими та в цій частині касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином та не навів у вироку обставин, які б у сукупності із вже зазначеними при застосуванні ст. 69 ч. 1 КК України,  вказували на можливість застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України одночасно зі ст. 69 ч. 1 КК України. 
Суд апеляційної інстанції, хоч і дослідив дані про особу ОСОБА_6 , який у віці 4 років залишився без батьків та на час апеляційного розгляду працевлаштувався, проте усім вищезазначеним обставинам у їх сукупності відповідної оцінки не дав, їх належним чином не врахував та залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, а прийняте рішення в цій частині належним чином не мотивував.  
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.   
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами                        ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст.  75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3