ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" листопада 2021 р.           Справа№ 911/58/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Куксова В.В. 
          Агрикової  О.В. 

при секретарі  Токаревій А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 30.11.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 

на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 (суддя Христенко О.О., повний текст рішення  складено 18.05.2021)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 

до Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція"

про          зобов`язання виконати роботи та стягнення 4      473      996,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (надалі-позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ «Нафтогазбудізоляція» (надалі-відповідач) про зобов`язання виконати роботи та стягнення 4   473   996,30 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017 в частині своєчасного виконання повного об`єму робіт, визначених умовами договору та календарним планом виконання робіт, у зв`язку з чим позивач просить зобов`язати ПрАТ «ПВІ ЗІТ «Нафтогазбудізоляція» виконати роботи на суму 2   912   091,66 грн. та стягнути з відповідача нараховані неналежним виконанням умов договору 503   793,86 грн. пені та 3   970   204,44 грн. 10 % штрафу.
Рішенням   Господарського суду Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 закрито провадження у справі за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» в частині позовних вимог про зобов`язання ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виконати в повному обсязі, передбачені умовами Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017, роботи на ділянці «км438,52 - км 440,07» довжиною 1 550 м на загальну суму 2 912 091,66 грн; в задоволенні позову Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» в частині позовних вимог про стягнення з ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» 503 791,86 грн. пені та 3 970   204,44 грн. 10 % штрафу, відмовлено.
Суд дійшов висновку про те, що відповідач  звільняється від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань   за договором, а саме - виконання робіт із порушенням встановленого Календарного плану строки, у зв`язку із виникненням обставин непереборної сили, що було засвідчено Торгово-промисловою палатою України № 3100-19-0302 від 17.09.2019, а строк виконання зобов`язань за договором вважається автоматично продовженим на час дії вищевказаних обставин непереборної сили з огляду на пункти 5.1, 5.3 договору та вимоги чинного законодавства України. 
З огляду на недоведеність та безпідставність позовних вимог до відповідача у справі, суд зазначив відповідно і про відсутність правових підстав для нарахування відповідачу пені та 10 % штрафу у заявленому до стягненні розмірі.  
Крім того, суд, розглянувши заяву АТ «Укртрансгаз» вих. №   1001ВИХ-21-1099 від 04.02.2021 (вх. № 2808/21) про відмову від позову в частині позовних вимог про зобов`язання ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виконати в повному обсязі, передбачені умовами Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017 роботи на ділянці «км438,52 - км 440,07» довжиною 1   550 м на загальну суму 2   912   091,66 грн., визнав, що вона не суперечить вимогам чинного законодавства та не порушує чиїх-небудь прав і охоронюваних законом інтересів, прийняв відмову від позову та відповідно закрив провадження у справі в цій частині.
Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/58/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 4   473   996,30 грн. штрафних санкцій, та прийняти нове рішення по даній справі, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про стягнення 4   473   996,30 грн. штрафних санкцій.
Апелянт вважає, що оскаржуване рішення в оскаржуваній частині прийнято при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності тих обставин, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків суду встановленим обставинам справи, а також таким, що прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного: 
- висновки суду про невиконання замовником обов`язку погодити проведення робіт із власниками земельних ділянок свідчать про нез`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
- судом було безпідставно та необґрунтовано встановлено порушення позивачем обов`язку знизити тиск в газопроводі;
- судом наведено необґрунтовані висновки про наявність підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення строків виконання робіт за договором у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили, оскільки відповідачем не було надано у підтвердження таких обставин будь - яких належних та допустимих доказів;
- щодо порушення норм процесуального права скаржник зазначає, що судом викладено у рішенні лише доводи та докази сторони, на користь якої ухвалено рішення, чим порушено вимоги щодо рівності всіх учасників процесу перед судом; зазначає, що оскаржуване рішення прийнято без дослідження обставин та доказів, що мають значення для справи.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2021 апеляційна скарга була передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Пантелієнко В.О., Доманська М.Л.
18.06.2021 суддями Північного апеляційного господарського суду головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Пантелієнко В.О., Доманська М.Л., заявлено самовідвід від розгляду справи №911/58/20, який мотивований помилковим визначенням спеціалізації при автоматичному розподілі даної справи.
Заяву суддів Верховець А.А., Пантелієнко В.О., Доманська М.Л. про самовідвід у справі №911/58/20 задоволено.
Матеріали справи №911/58/20 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» разом з матеріалами справи   передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Куксов В. В., Яковлєв М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі. 
Поновлено Акціонерному товариству «Укртрансгаз» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 та відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою.
Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення та строки на їх подання. Зупинено дію оскаржуваного рішення.
Розгляд справи призначено на 20.07.2021.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2938/21 від 20.07.2021, у зв`язку з перебуванням судді Куксова В. В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Станік С. Р., Яковлєв М. Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду на 08.09.2021.
16.08.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція»  надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, зазначаючи наступне:
- позивач не надає заперечень: проти того, що у період з 29.05.2019 по 20.08.2019 була «сльозність» труби, за якої неможливо було проводити роботи; щодо наявності прострочка у оплатах за виконані та прийняті позивачем роботи на загальний термін у 497 днів, що є більшим аніж загальний строк виконання робіт за спірним договором; проти залученої до матеріалів справи та наданої позивачі судової експертизи, яка є доказом у даній справі; проти посилань відповідача на п. 3.6 Договору;
- документально підтвердженою є неможливість виконувати роботи по ремонту ізоляційного покриття трубопроводу у період з жовтня 2018 по кінець березня 2019, а також протягом квітня 2019, а матеріали справи містять достатньо доказів на підтвердження вказаних обставин;
- разом з цим, відповідач звертає увагу на наявну в матеріалах судову будівельно - технічну експертизу, прострочення позивача в оплаті за роботи, на продовження терміну дії договору підряду, на підтвердження відсутності претензій у позивача до відповідача, на некоректність розрахунків позивача та не співмірність заявлених штрафних санкцій;
- також відповідач наголошує, що підписуючи Акт виконаних робіт позивач фактично підтвердив відсутність претензій до відповідача, у тому числі щодо строків виконання робіт, подані позивачем докази на підтримання власної позиції, є неповними та непереконливими, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях, а тому відповідач вважає, що підстави для задоволення позову відсутні.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4231/21 від 08.09.2021, у зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Агрикова О.В., Яковлєв М. Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду  на 19.10.2021.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/5155/21 від 19.10.2021, у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Агрикова О.В., Куксов В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду  на 30.11.2021.
У судове засідання 30.11.2021 з`явились представники учасників справи.
Представник позивача підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Представник відповідача заперечив проти доводів, викладеній в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу, поданого під час апеляційного провадження, та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення просив залишити без змін.
Згідно з частиною першою  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 13.05.2017 між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Львівтрансгаз» (позивач/замовник) та Приватним акціонерним товариством «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (відповідач/підрядник) укладений Договір № 1705000173 (надалі - договір), відповідно до умов якого:
- підрядник зобов`язується в порядку та на умовах цього договору, на свій ризик, власними та залученими силами і засобами, обладнанням, матеріалами і механізмами за завданням замовника протягом встановленого у договору строку виконати за плату роботи: «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07км загальною довжиною ділянок 3525 м.п. (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)», а замовник зобов`язується оплачувати виконані роботи (п. 1.1 договору);
- строки виконання робіт за цим договором - відповідно до «Календарного плану», що є додатком до цього договору (п. 1.3 договору);
- за виконання передбачених цим договором робіт замовник виплачує підряднику 39   702   044,40 грн. шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника протягом 15 днів, з дня підписання актів (п. 3.1 договору);
- здавання виконаних робіт підрядником та приймання їх результатів замовником оформлюється актом виконаних робіт, який підписується повноважними представниками сторін протягом 3 робочих днів після фактичного виконання робіт по кожному об`єкту замовника (п. 3.5 договору);
- підписання акту виконаних робіт уповноваженим представником замовника є підтвердженням відсутності претензії з його боку (п. 3.6 договору);
- за порушення відповідачем (підрядником) строків виконання зобов`язання за цим Договором він виплачує позивачу (замовнику) неустойку у розмірі, встановленому абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, окрім того, за прострочення понад тридцять днів - додатково сплачує штраф у розмірі 10 % від суми договору (п. 4.3 Договору);
- сторона звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань за договором, якщо воно є наслідком дії обставин непереборної сили, як то: стихійні лиха, повені, пожежі, війни чи військові дії, страйки, масові безпорядки і хвилювання, акти органів державної влади і/чи управління, які спричиняють неможливість виконання договору, підтверджуючих у встановленому законодавством України порядку (п. 5.1. договору);
- у випадку настання вищевказаних обставин непереборної сили, сторона повинна протягом 5-ти днів будь-яким способом повідомити про них іншу сторону з представленням документів, виданих уповноваженими органами і підтверджуючих факт настання вказаних обставин. У випадку відсутності вказаних умов сторона не в праві посилатись на форс мажорні обставини (п. 5.2. договору);
- строк виконання зобов`язань по цьому договору автоматично продовжується на час дії вищевказаних обставин непереборної сили, при умові, що сторона своєчасно повідомила іншу сторону про їх настання. У випадку коли обставини непереборної сили і/чи їх наслідки продовжуються більше одного місяця і/чи при настанні даних обставин стає зрозумілим, що вони будуть діяти більше цього строку, сторони проведуть переговори з метою виявлення прийнятих для них способів виконання цього договору (п.5.3 договору);
- договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 13.09.2018, а в частині розрахунків - до повного виконання (п. 8.1 договору).
Додатковою угодою № 1 від 12.09.2018, яка є додатком № 4 до Договору № 1705000173 від 13.05.2017, внесено зміни до п. 8.1 договору, за яким продовжений строк дії договору до 30.06.2019.
У зв`язку з чим, між сторонами внесено зміни до «Календарного плану» (додаток № 1 до Додаткової угоди № 1 від 12.09.2018.
Між позивачем та відповідачем підписаний додаток до договору «Технічні вимоги та характеристики предмету закупівлі».
Також між сторонами укладений додаток до договору «Договірна ціна» на будівництві «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07км загальною довжиною ділянок 3525 м.п. (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва».
З матеріалів справи вбачається, що позивачем на виконання умов договору були виконані, а відповідачем були прийняті роботи «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км загальною довжиною ділянок 3525 м.п. (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)», всього на загальну суму 36   789   952,74 грн., про що свідчать підписані в двосторонньому порядку представниками сторін та скріплені печатками акти приймання виконаних будівельних робіт за період з 30.06.2017 по 21.10.2019, які в кількості 39 штук наявні в матеріалах справи.
Звернувшись до суду з даним позовом, позивач стверджує, що ремонт шостої ділянки «км 438,52-км 440,07» довжиною 1   550 м відповідач виконав лише в об`ємі 1   243 м, ремонті роботи в обсязі 307 м на загальну суму 2   912   091,66 грн. залишені відповідачем не виконані, у зв`язку з чим ним заявлена вимога про зобов`язання відповідача виконати зазначені роботи.
Також, позивач стверджує, що згідно Календарного плану виконання робіт, роботи, згідно зазначеного у плані переліку, повинні бути виконані у строк до 30.06.2019, однак в порушення наведених умов Договору відповідач не виконав частину робіт у встановлений Договором строк, у зв`язку із чим позивачем було нараховано відповідачу пеню за період прострочення виконя робіт з 01.07.2019 по 20.12.2019 в сумі 503 791,86 грн. та штраф 10 % за прострочення понад 30 днів в сумі 3   970   204,44 грн., які позивач просив стягнути з відповідача.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи сторін, погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом статті 174 ГК України однією з підстав виникнення господарських зобов`язань є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.
Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Як встановлено статтею 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Відповідно до абз. 1 ч.1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Статтею 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
За приписами ст.ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1   ст. 530 ЦК України).
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1   ст. 599 ЦК України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1   ст. 611 ЦК України).
Згідно ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. 
Як встановлено приписами ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Так, звернувшись до суду з даним позовом, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017 в частині своєчасного виконання повного об`єму робіт, визначених умовами договору та календарним планом виконання робіт, зокрема посилаючись на те, що ремонт шостої ділянки «км 438,52-км 440,07» довжиною 1   550 м відповідач виконав лише в об`ємі 1   243 м, ремонті роботи в обсязі 307 м на загальну суму 2   912   091,66 грн. залишені відповідачем не виконані. 
Також позивач зазначає, що в порушення наведених умов Договору відповідач не виконав частину робіт у встановлений Договором строк, у зв`язку із чим позивачем було нараховано відповідачу пеню за період прострочення виконя робіт з 01.07.2019 по 20.12.2019 в сумі 503 791,86 грн. та штраф 10 % за прострочення понад 30 днів в сумі 3   970   204,44 грн
У свою чергу, заперечуючи проти позовних вимог, відповідач наполягає, що несвоєчасне виконання відповідачем обумовленого об`єму робіт зумовлено незалежними від відповідача обставинами та порушенням позивачем ряду домовленостей між сторонами.
Зокрема, відповідач вказує на наступні обставини:
-  в період з 01.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019 у останнього була відсутня можливість здійснювати роботи на газопроводі через великий тиск газу в трубі, зниження тиску якого повною мірою залежить від позивача; 
- несприятливі погодні умови в період жовтня 2018 - квітня 2019, на підтвердження чого отримано Сертифікат №   3100-19-0302 від 17.09.2019 Торгово-промислової палати про засвідчення форс-мажорних обставини (обставини непереборної сили); 
- систематичне порушення саме позивачем умов договору щодо своєчасної оплати виконаних відповідачем робіт та понесення у зв`язку з цим додаткових витрат відповідача. 
Крім того, відповідач посилався на Угоду № 170500173-D від 16.12.2019, укладену між АТ «Укртрансгаз», ТОВ «Оператор газорозподільних систем» та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція», якою було замінено сторону замовника у Договорі № 1706000173 від 13.05.2017 з АТ «Укртрансгаз» на ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», а отже й позовна вимога щодо зобов`язання виконати умови договору не може бути пред`явлена до відповідача саме АТ «Укртрансгаз».
Щодо виконання умов Договору № 1705000173 від 13.05.2017 судом встановлено наступне.
Пунктом 3.1.10 Додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» передбачено, що замовник зобов`язаний виконати розбивку (позначення) траси проходження МГ вішками згідно з вимогами п. 5.6 ВБН В 3.1-00013741-08:2008 з вказанням початку та закінчення ділянок ремонту, глибини закладання МГ та наявності перетинів з іншими підземними комунікаціями. Окремо позначаються межі ділянок з глибиною меншою, ніж нормативна глибина залягання згідно з вимогами СНиП 2.05.06-85; оформити акти здачі-приймання ділянки ЛЧМГ в ремонт.         
Пунктом 6.2 Додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» визначено, що замовник оформляє письмовий дозвіл для підрядника на право проведення ремонтних робіт на діючому об`єкті, в т.ч. в охоронній зоні МГ після отримання від підрядника вичерпного переліку документів передбачений СОУ 60.3-300119801-121:2014 «Охорона праці. Порядок допуску працівників сторонніх організацій для виконання робіт (завдань) на об`єктах ПАТ «Укртрансгаз».
Згідно з ст. 16 Закону України «Про трубопровідний транспорт» підприємства, установи та організації трубопровідного транспорту зобов`язані, зокрема, відшкодовувати власникам землі і землекористувачам заподіяної шкоди під час ліквідації аварій і проведення ремонту.
Статтею 15 Закону України «Про правовий режим земель охоронних зон об`єктів магістральних трубопроводів» унормовано, що підприємства магістральних трубопроводів під час виконання капітальних та інших планових робіт з метою забезпечення безаварійної експлуатації магістральних трубопроводів без оформлення речових прав на земельні ділянки мають право: облаштовувати під`їзні шляхи та пересуватися будь-якими видами транспорту і спеціальної техніки на об`єкти магістральних трубопроводів для їх технічного обслуговування, проведення ремонтних робіт згідно із схемами під`їздів, погодженими з власниками або користувачами земельних ділянок; копати шурфи на земельних ділянках, розташованих в охоронних зонах об`єктів магістральних трубопроводів, для перевірки якості ізоляції об`єктів магістрального трубопроводу і стану засобів їх електрохімічного захисту від корозії та проводити інші земляні роботи, необхідні для забезпечення нормальної експлуатації об`єктів магістрального трубопроводу, за умови повідомлення про це власників або користувачів земельних ділянок не менш як за три дні до початку робіт та приведення цих земельних ділянок у стан, придатний для подальшого використання за призначенням.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про правовий режим земель охоронних зон об`єктів магістральних трубопроводів» підприємства магістральних трубопроводів зобов`язані, в тому числі, передбачати в кошторисах планових робіт кошти на відшкодування власникам або користувачам земельних ділянок шкоди, заподіяної під час виконання зазначених робіт, і на приведення земельних ділянок, на яких вони проводилися, у стан, придатний для подальшого використання за цільовим призначенням; відшкодовувати власникам або користувачам земельних ділянок шкоду, заподіяну під час виконання зазначених робіт, та за свій рахунок приводити земельні ділянки, на яких вони проводилися, у стан, придатний для подальшого використання за цільовим призначенням після закінчення планових та аварійно-відновлювальних робіт.
Пунктом 10 Правил охорони магістральних трубопроводів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2002 № 1747, встановлено, що землекористувачі мають право вимагати у підприємств магістрального трубопровідного транспорту в установленому законодавством порядку відшкодування збитків, завданих їх (у т.ч. недоотриманням сільськогосподарської продукції) внаслідок неможливості проведення відповідних меліоративних робіт або тимчасового затоплення земельних ділянок.
Згідно з п. 18 згаданих Правил підприємства магістрального трубопровідного транспорту після закінчення планових або аварійних ремонтно-відновлюваних робіт зобов`язані відшкодовувати землекористувачам збитки, завдані внаслідок виконання зазначених робіт, та привести земельні ділянки, на яких вони проводились, у стан, придатний для подальшого використання за призначенням.
У п. 1 Додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» визначено, що загальна довжина ремонтованих ділянок трубопроводу складає 3   525 метрів. З таблиці у п. 1 додатку вбачається, що всі ділянки трубопроводу прокладені під полями з посівами.
Відповідно до наявного в матеріалах справи акту приймання-передачі земельних ділянок від 15.06.2017 ТОВ «Теофіпілка» передало УМН «Львівтрансгаз» в тимчасове користування, для проведення ремонту ізоляційного покриття магістрального газопроводу   КЗУ-ІІ Ду 1200, смугу землі довжиною 1550 м/п і шириною 28 метрів.
З таблиці у п. 1 додатку вбачається, що довжина шостої ділянки співпадає з довжиною ділянки, яка була передана в тимчасове користування ТОВ «Теофіпалка» Філії УМГ «Львівтрансгаз» за актом від 15.06.2017 (довжина ділянки 1   550 метрів).

При цьому, в порушення взятих на себе зобов`язань, позивачем дій щодо складення інших актів (щодо 5 інших ділянок) щодо передачі земельних ділянок у тимчасове користування не вживалось, проектів під`їздів до земельних ділянок із власниками земельних ділянок укладено не було. 
Разом з тим, позивач зазначає, що фактично підрядник проводив свої роботи на МГ КЗУ-ІІ по вибірковому ремонту ізоляційного покриття, а замовник в свою чергу виконав умови щодо допуску підрядника до газопроводу для проведення робіт, виконавши розбивку траси.     
Однак, такі твердження обґрунтовано оцінено судом першої інстанції критично з огляду на наявні в матеріалах справи Договір № 2 від 30.06.2017 про відшкодування збитків орендарю при ремонті ізоляційного покриття магістрального газопроводу «Київ-Захід Україна» ІІ нитка ДУ 1   200 мм та Акт приймання-передачі, укладені між ФГ «Березовського» та відповідачем, за якими ФГ «Березовського» передає, а відповідач приймає в тимчасове користування земельну ділянку, площею 4,48 га, розташовану на території Великоберезовицької селищної ради для виконання планового капітального ремонту ізоляційного покриття магістрального газопроводу «Київ-Захід Україна» ІІ нитка Ду 1200 мм.
Наведене свідчить про те, що укладаючи відповідний договір відповідачем самостійно вживались заходи щодо належного та своєчасного виконання умов Договору № 1705000173 від 13.05.2017 та погодження із власниками (орендарями) земельних ділянок умов щодо тимчасової передачі земельних ділянок для проведення робіт на газопроводі, проте як такий обов`язок повністю покладений на позивача, а доказів протилежного позивачем до матеріалів справи додано не було.
З листа вих. № 2501ВИХ-19-395 від 17.04.2019 АТ «Укртрансгаз» вбачається, що неприйнятними для ремонту ізоляційного покриття режимом роботи трубопроводу, а правильніше - неприйнятними для нанесення нового ізоляційного покриття умовами в конкретному місці проведення ремонту та в конкретний момент часу є наявність одного з наступних факторів або їх сукупності: 
- тиск газу в газопроводі становить більше/рівне 90 % від максимального прохідного тиску зафіксованого на даній ділянці газопроводу протягом останнього року експлуатації (відповідно до НПАОП 60.3-1.01-10 «Правила безпечної експлуатації магістральних газопроводів»: розкриття ділянки газопроводу з корозійними, механічними та іншими дефектами, які можуть спричинити зменшення його конструктивно міцності та/або абразивоструминеве очищення труб виконуються виключно з пониженням прохідного тиску газу не менше ніж на 10 % від максимального прохідного тиску, зареєстрованого на даній ділянці ЛЧМГ протягом останнього року експлуатації; 
- фактичні кліматичні умови (температура повітря, температура поверхні газопроводу, вологість повітря, зволоження поверхні) не відповідають вимогам операційно-технологічної карти та технічної характеристики виробника ізоляційного матеріалу.
З листа позивача вих. № 2601ВИХ-19-2230 від 22.08.2019 вбачається, що останнім надається дозвіл на початок виконання робіт кожного дня лише після: 
- отримання дозволу на початок виконання робіт від диспетчерської служби Тернопільського ЛВУМГ (який в тому числі надається враховуючи фактичний тиск газу на конкретній ділянці виконання робіт в конкретний момент часу); 
- проведення не рідше ніж два рази за зміну, в т.ч. перший раз - перед початком робіт, контролю кліматичних умов (температура повітря, температура поверхні газопроводу, вологість повітря, зволоження поверхні). Виконавець визначає чи є умови, в кожному конкретному випадку, прийнятними для нанесення ізоляційного покриття.
Відповідні записи виконавець повинен проводити у спеціальних журналах виконавчої документації, які знаходяться у виконавця до завершення робіт. 
Умовами пункту 3.1.10 додатку № 1 визначено, що замовник, поміж іншого, взяв на себе обов`язок знизити тиск у газопроводі перед відкриттям ділянки не менше ніж на 10 % від величини максимального робочого тиску, зареєстрованого на протязі останнього року експлуатації.
Пункт 1.20 глави ХІІІ «Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів» передбачає необхідність проведення ремонтних робіт на МГ з пониженням прохідного тиску газу не менше ніж на 10 % від максимального прохідного тиску, зареєстрованого на даній ділянці ЛЧМГ протягом останнього року експлуатації.
Також із наявних в матеріалах справи журналів записів робіт вбачається, що в період з 01.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019   тиск у газопроводі був зависоким, та оскільки роботи проводяться на магістральному трубопроводі без зупинки транспортного потоку газу, вказане виключає можливість виконання робіт з газопроводом.
Водночас, позивачем надана Інформаційна довідка Оператора ГТСУ б/н, б/д стосовно тиску газу в МГ КЗУ-ІІ Ду 1200 між КС Тернопіль та КС Рогатин для проведення робіт на ділянці між лінійними кранами № 3 та № 5 (км 420,499 - км 440,07), згідно з якою у період з 01.11.2018 по 30.03.2019 максимальний тиск газу становив 36,6 кгс/см2, у той час, як максимально допустиме значення становить 40,5 кгс/см2; у період з 30.05.2019 по 30.08.2019 максимальний тиск газу становив 44,8 кгс/см2, у той час, як максимально допустиме значення становить 45,5 кгс/см2.
Однак, як правильно зауважив суд першої інстанції, така довідка не може братись судом до уваги як належний доказ у справі, оскільки як вбачається з наведеного вище, зниження тиску у газопроводі перед відкриттям ділянки не менше ніж на 10 % від величини максимального робочого тиску, має бути зафіксовано на ділянці протягом останнього року експлуатації, у той час як довідка б/н, б/д Оператора ГТСУ надає відомості щодо максимального тиску газу за періоди з 01.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019, проте будь-якої інформації стосовно допустимого тиску у газопроводі у 2016-2017 роках відповідна довідка не містить, що спростовує позицію позивача щодо належного виконання обов`язку щодо зменшення тиску у газопроводі до допустимого.
Відповідно до п. 5.2.5 додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» нанесення захисного покриття на газопровід без попереднього отримання дозволу замовника заборонено. 
Нанесення захисного покриття проводиться з суворим дотриманням кліматичних умов (температури повітря, температура поверхні, вологості повітря, зволоження поверхні), які передбачені технічною характеристикою виробника матеріалу та операційно-технологічною картою. Контроль кліматичних умов необхідно проводити не рідше ніж два рази за зміну, в т.ч. перший раз - перед початком робіт. При нестійкій погоді вимірювання необхідно проводити через кожні дві години (п. 5.3.4.2 додатку № 1).
Відповідно до операційно-технологічної карти «Нанесення ізоляційного покриття на основі матеріалу Іamproof 302 на об`єкті «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км. Загальною довжиною ділянок 3525 м.п.», підписаної та затвердженої з боку АТ «Укртрансгаз» та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виконання робіт з ізоляції виконується з використанням матеріалу Іamproof 302.
Згідно з «Технологічною інструкцією по нанесенню антикорозійного захисного покриття Іamproof 302 на зовнішню поверхню магістрального газопроводу» виробника цього покриття нанесення ізоляційного покриття можна проводити з додержанням, серед іншого, вимог: температура стальної поверхні не нижче 5 градусів Цельсія; температура повітря не нижче 5 градусів Цільсія; відносна вологість максимум 85 %; різниця температури поверхні і точки роси не менше 3 градусів Цельсій.
На спростування позиції позивача відповідач вказує, що затримка у роботі в період з 29.05.2019 по 20.08.2019 спричинена неможливістю нанесення ізоляційного покриття, у зв`язку із тим, що різниця температури газу в трубі та зовнішнього середовища створювали на трубі вологій шар (сльозність труби), про що в журналі виконання робіт наявні відповідні записи та складено акт від 30.05.2019.
Також в матеріалах справи наявні довідка Тернопільського обласного центру з гідрометеорології вих. № 35.02/03/249 від 22.08.2019, якою повідомлено про середньодобову температуру повітря <  5 0С, відносну вологість повітря ? 86 % та кількість опадів за добу), що спостерігались в період з 01.10.2018 по 09.04.2019 на території Козівського району Тернопільської області за даними авіаметеорологічної станції цивільної Тернопіль (аеропорт) та довідка Тернопільського обласного центру з гідрометеорології вих. № 35.02/03/186 від 07.06.2019 якою повідомлено про середньодобову температуру повітря <  5 0С, відносну вологість повітря ? 86 % та кількість опадів за добу), що спостерігались в період з 10.04.2019 по 30.04.2019 на території Козівського району Тернопільської області за даними авіаметеорологічної станції цивільної Тернопіль (аеропорт).
Таким чином, з викладеного вище вбачається, що умовами договору передбачені роботи з ремонту ізоляційного покриття трубопроводу по якому не зупиняється транспортування газу навіть на час ремонту мають на увазі дотримання норм та правил сторонами відповідного технологічного процесу, що свідчить про  неможливість належного виконання робіт по ремонту ізоляційного покриття трубопроводу у період з жовтня 2018 по березень 2019 та що відповідно підтверджується матеріалами справи.
Щодо наявного в матеріалах справи сертифікату Торгово-промислової палати України № 3100-19-0302 від 17.09.2019.
Так, відповідно до пунктів 5.1, 5.3 договору сторона звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань за договором, якщо воно є наслідком дії обставин непереборної сили, як то: стихійні лиха, повені, пожежі, війни чи військові дії, страйки, масові безпорядки і хвилювання, акти органів державної влади і/чи управління, які спричиняють неможливість виконання договору, підтверджуючих у встановленому законодавством України порядку. Строк виконання зобов`язань по цьому договору автоматично продовжується на час дії вищевказаних обставин непереборної сили, при умові, що сторона своєчасно повідомила іншу сторону про їх настання. У випадку коли обставини непереборної сили і/чи їх наслідки продовжуються більше одного місяця і/чи при настанні даних обставин стає зрозумілим, що вони будуть діяти більше цього строку, сторони проведуть переговори з метою виявлення прийнятих для них способів виконання цього договору.
Відповідачем на підтвердження своєї позиції надано в матеріали справи сертифікат Торгово-промислової палати України № 3100-19-0302 від 17.09.2019.
Згідно з   ст. 1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною   організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання.
За змістом ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини   (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили)є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття                       морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) встановлено Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили (далі - Регламент).
Згідно з п. 6.1 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого Рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 № 44(5), із змінами та доповненнями, внесеними Рішеннями Президії ТПП України, підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у   ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»   в редакції від 02.09.2014, а також визначених сторонами за договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими, відомчими та/чи іншими нормативними актами, які вплинули на зобов`язання таким чином, що унеможливили його виконання у термін, передбачений відповідно договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими та/чи іншими нормативними актами.
Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності.
Відповідно до п. 6.3 Регламенту заява за встановленою ТПП України формою про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (Додатки №№ 1, 2, 3, 4 до Регламенту) подається за підписом керівника підприємства, організації та з відбитком печатки підприємства, або за його дорученням - довіреною особою.
У заяві, зокрема, зазначається, які саме зобов`язання за договором, контрактом, угодою та/або законом, нормативним актом не можуть бути виконані у встановлений термін внаслідок настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), форсмажорні обставини (обставини непереборної сили) з посиланням і наданням доказів таких обставин, початок їх виникнення і термін дії, які на думку заявника унеможливили виконання цих зобов`язань у встановлений договором, контрактом, угодою та/або законом, нормативним актом термін та інші відповідні відомості.
Згідно з п. 6.9 Регламенту, надані заявником документи для засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) мають свідчити про: надзвичайність таких обставин (носять винятковий характер і знаходяться за межами впливу сторін); непередбачуваність обставин (їх настання або наслідки неможливо було передбачити, зокрема на момент укладення відповідного договору, перед терміном настанням зобов`язання або до настання відповідного обов`язку); невідворотність (непереборність) обставин (неминучість події/подій та/або її/ix наслідків); причинно-наслідковий зв`язок між обставиною/подією і неможливістю виконання заявником своїх конкретних зобов`язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо).
За результатами розгляду заяви і наданих документів та прийняття рішення уповноваженою особою щодо можливості засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за наявністю підстав, видає Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (п. 6.10 Регламенту).
Позивач зазначав, що відповідач неналежним чином виконував взяті на себе зобов`язання в частині своєчасного виконання повного об`єму робіт, обумовлених Договором та календарним планом, зокрема, ремонт шостої ділянки «км 438,52-км 440,07», загальною довжиною 1   550 м відповідач виконав лише в об`ємі 1   243 м, тобто не виконаних залишилось ремонтних робіт в обсязі 307 м.
Відповідно до наданого відповідачем суду сертифікату Торгово-промислової палати України № 3100-19-0302 від 17.09.2019, Торгово-промислова палата України засвідчила Приватному акціонерному товариству «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: виняткові погодні умови з жовтня 2018 по 28.03.2019, які не відповідають нормам за показниками вологості та температурного режиму, на території Козівського району Тернопільської області, щодо обов`язкову (зобов`язання), а саме: вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км загальною довжиною ділянок 3   525 м.п., за календарним планом (Додаток № 1 до додаткової угоди № 1 ВІД 12.09.2018 ДО Договору № 1705000173 від 13.05.2019), в частині нанесення ізоляційного та захисного покриття магістрального трубопроводу.
Суд наголошує, що за змістом частин 1-2 статті  614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Згідно з ч. 1   ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
В п. 1 ч. 1   ст. 263 ЦК України   наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності (ч. 2   ст. 218 ГК України).
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути.
Із вказаного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно ст. 617 ЦК України   та   ст. 218 ГК України   особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести:   наявність обставин непереборної сили; їх надзвичайний характер; неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками.
Форс-мажорні обставини не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань.
Таким чином, сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, що саме через настання цих обставин сторона об`єктивно була позбавлена можливості виконати договірне зобов`язання.
Як було зазначено вище, сертифікатом   Торгово-промислової палати України №   3100-19-0302 від 17.09.2019, засвідчено Приватному акціонерному товариству «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: виняткові погодні умови з жовтня 2018 по 28.03.2019, які не відповідають нормам за показниками вологості та температурного режиму, на території Козівського району Тернопільської області щодо обов`язкову (зобов`язання), а саме: вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км загальною довжиною ділянок 3   525 м.п., за календарним планом. Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання: 23.10.2018; дата закінчення: 28.03.2019.
Позивач стверджує, що згідно з Календарним планом виконання робіт, роботи, згідно із зазначеним у плані переліку повинні були виконані у встановлені сторонами строки, зокрема, до 30.06.2019.
Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відповідач  звільняється від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань   за договором, а саме - виконання робіт із порушенням встановленого Календарного плану строки, у зв`язку із виникненням обставин непереборної сили, що було засвідчено Торгово-промисловою палатою України № 3100-19-0302 від 17.09.2019, а строк виконання зобов`язань за договором вважається автоматично продовженим на час дії вищевказаних обставин непереборної сили з огляду на пункти 5.1, 5.3 договору та вимоги чинного законодавства України.
Щодо наявного в матеріалах справи висновку експерта № 04-2020/1 від 13.07.2020 суд зазначає наступне.
За змістом частин першої, другої статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Частинами першою - третьою статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Згідно з ч.ч. 1, 5, 7 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.
Відповідачем надано до суду висновок експерта Шкребтія Вячеслава Геннадійовича (свідоцтво № 1648 від 23.08.2013, видане не підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України) за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 04-2020/1 від 13.07.2020, складеного на замовлення ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудівзоляція» щодо аналізу умов виконання ремонтно-будівельних робіт за Договором підряду № 1705000173 від 13.05.2017.
Судовим експертом зроблено висновок, що при виконані робіт по об`єкту «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км. Загальною довжиною ділянок 3   525 м.п.» наявні періоди протягом яких АТ «Укртрансгаз» (позивач) не було забезпечено для ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (відповідач) належні технічні умови функціонування магістрального газопроводу МГ КЗУ ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км. в частині пониження тиску газу в газопроводі, передбаченого вимогами п. 1.20 НПАОП 60.3-1.01.10 «Правила безпечної експлуатації магістральних газопроводів». В період з 04.11.2018-30.03.2019 та 30.05.2019030.08.2019 роботи за Договором підряду № 1705000173 від 13.05.2017 не виконувались, адже на певних ділянках проведення робіт тиск в газопроводі не було понижено, як цього вимагає п. 1.20 НПАОП 60.3-1.01.10 «Правила безпечної експлуатації магістральних газопроводів». В період з 30.05.2019 по 20.08.2019 роботи не виконувались в зв`язку з тим, що різниця температур газу в трубі та зовнішнього середовища створювала на трубі вологий шар (сльозність труби). У зв`язку із несприятливими погодними умовами на ділянках по об`єкту «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км. Загальною довжиною ділянок 3   525 м.п.», які не відповідають вимогам щодо нанесення ізоляційного покриття на поверхню магістрального газопроводу згідно технологічної інструкції, роботи за Договором підряду № 1705000173 від 13.05.2017 не могли виконуватись у перелічені у висновку періоди.
При цьому, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення підстав для відводу судового експерта Шкребтія В.Г. та не прийняття висновку експерта № 04-2020/1 від 13.07.2020 суду не наведено.
Окремо суд вважає за необхідне зазначити щодо закриття провадження у справі в частині позовних вимог про зобов`язання ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виконати в повному обсязі, передбачені умовами Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017, роботи на ділянці «км438,52 - км 440,07» довжиною 1   550 м на загальну суму 2   912   091,66 грн.
Так, АТ «Укртрансгаз» під час розгляду справу в суді першої інстанції звернулось із заявою про відмову від позову в частині позовних вимог про зобов`язання ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виконати в повному обсязі, передбачені умовами Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017 роботи на ділянці «км438,52 - км 440,07» довжиною 1   550 м на загальну суму 2   912   091,66 грн, в обґрунтування якої позивач зазначив, що 16.12.2019 між АТ «Укртрансгаз» (первісний замовник), ТОВ «Оператор газорозподільних систем» (новий замовник) та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (сторона 3) укладено Угоду №   170500173-D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору №   1705000173 від 13.05.2017.
Відповідно до п. 1 вказаної угоди сторони домовились замінити сторону АТ «Укртрансгаз» у зобов`язанні на нову сторону - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України». 
Умовами п. 3 угоди визначено, що сторони домовились, що первісний замовник передає новому замовнику всі права вимоги до сторони 3 за зобов`язанням, які виникли на момент та після дати відступлення права вимоги за зобов`язанням. Новий замовник після дати відступлення права вимоги за зобов`язанням отримує всі права первісного замовника за зобов`язанням, що існували на момент переходу таких прав крім прав вимоги в частині грошових зобов`язань сторони 3 зі сплати пені та штрафу за порушення строків виконання зобов`язань, якщо таке порушення мало місце до дати відступлення права вимоги.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.
Судом першої інстанції роз`яснено наслідки відмови від позову та перевірені повноваження особи, яка підписала заяву про відмову від позову та встановлено, що заява підписана повноважним представником позивача, повноваження якого підтверджені доданими до заяви документами.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України, суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом. 
Відтак, визнавши, що заява позивача про відмову від позову в частині позовних вимог про зобов`язання ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виконати в повному обсязі, передбачені умовами Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017 роботи на ділянці «км438,52 - км 440,07» довжиною 1   550 м на загальну суму 2   912   091,66 грн не суперечить вимогам чинного законодавства та не порушує чиїх-небудь прав і охоронюваних законом інтересів, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв відмову від позову та закрив провадження у справі в цій частині.
Колегія суддів наголошує, що вказані обставини на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не оспорюються. 
Крім того, оскільки суд дійшов висновку те, що відповідач  звільняється від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань   за договором, а саме - виконання робіт із порушенням встановленого Календарного плану строки, у зв`язку із виникненням обставин непереборної сили, то відсутні правові підстави для нарахування відповідачу за неналежне виконання умов договору пені у розмірі 503   793,86 грн та 10 % штрафу у розмірі 3   970   204,44 грн.
При цьому, оскільки судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені та штрафу, то клопотання відповідача щодо зменшення розміру пені не підлягає задоволенню.
Перевіривши доводи скаржника, колегія суддів зазначає наступне.
Апелянт переконаний, що судом наведено необґрунтовані висновки про наявність підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення строків виконання робіт за договором у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили, оскільки відповідачем не було надано у підтвердження таких обставин будь - яких належних та допустимих доказів.
Натомість, судова колегія критично сприймає такі доводи, оскільки переконливих та обґрунтованих доводів чи доказів на спростування таких висновків суду апелянтом не наведено.
Також апелянт вказує на ненадання відповідачем у підтвердження таких обставин будь - яких належних та допустимих доказів, зокрема в апеляційній скарзі позивач заперечує щодо наявного в матеріалах справи сертифікату Торгово-промислової палати України № 3100-19-0302 від 17.09.2019.
При цьому, за змістом частин 1-4 статті 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч. 1  ст. 73 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
За змістом частини першої статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Згідно з приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність    і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Твердження апелянта щодо ненадання відповідачем у підтвердження таких обставин будь - яких належних та допустимих доказів спростовуються матеріалами справи.
Також суд апеляційної інстанції сприймає критично доводи скаржника щодо порушення  судом норм процесуального права з посиланням на те, що судом викладено у рішенні лише доводи та докази сторони, на користь якої ухвалено рішення, чим порушено вимоги щодо рівності всіх учасників процесу перед судом та щодо того, що оскаржуване рішення прийнято без дослідження обставин та доказів, що мають значення для справи.
Судовою колегією перевірено оскаржуване рішення та встановлено, що судом першої інстанції всебічно досліджено матеріали справи та наявні в ній докази у їх сукупності, надано їм належну оцінку, а тому вказані доводи скаржника є безпідставними.
Аналізуючи вищенаведене в сукупності, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність.
Апеляційний господарський суд, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшов висновку, що скаржником в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.
Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/58/20.  
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/58/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, наведені в оскаржуваному рішенні.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/58/20 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі № 911/58/20 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 911/58/20 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.12.2021.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                О.В. Агрикова