СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2021 р.                                   м. Харків                        Справа № 913/154/21  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В. , суддя  Шевель О.В.
за участі секретаря судового засідання Ярітенко О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного Господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Екотехноінвест” (вх.№2118Л) на рішення господарського суду Луганської області від 09.06.2021 (рішення ухвалено суддею Яресько Б.В. 09.06.2021 о 12:31 год. у приміщенні господарського суду Луганської області, повний текст рішення складено та підписано 10.06.2021) у справі №913/154/21
за позовом керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:
1) Щастинська районна рада Луганської області, Луганська область, Щастинський район, смт. Новоайдар; 
2) Новоайдарська селищна рада Луганської області, Луганська область, Щастинський район, смт. Новоайдар,
до 1) Комунального некомерційного підприємства “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради, Луганська область, Щастинський район, смт. Новоайдар;
2) Товариства з обмеженою відповідальністю “ЕКОТЕХНОІНВЕСТ”, м. Київ,
про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення коштів в сумі 157434,46 грн.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Луганської області від 09.06.2021 у справі №913/154/21 позов задоволено повністю, стягнуто з ТОВ “Екотехноінвест” на користь Комунального некомерційного підприємства “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради кошти в сумі 157434 грн. 46 коп., стягнуто з ТОВ “Екотехноінвест” на користь Луганської обласної прокуратури витрати на сплату судового збору у сумі 1180 грн. 76 коп.; стягнуто з Комунального некомерційного підприємства “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради на користь Луганської обласної прокуратури витрати на сплату судового збору у сумі 1180 грн. 76 коп.
ТОВ “Екотехноінвест” звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення господарського суду Луганської області у справі №913/154/21 від 09.06.2021 за позовною заявою керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах до Комунального некомерційного підприємства “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради (відповідач-1) та ТОВ “Екотехноінвест” (відповідач-2) про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення коштів в сумі 157434,46 грн. та прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на те, що суд першої інстанції зробив неправильний та неконкретизований висновок про те, що довідки Торгово-промислової палати не відображають  коливання цін на природний газ. Вказаний висновок не впливає та не узгоджується з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».  Заявник апеляційної скарги зазначає, що з аналізу положень Закону України «Про публічні закупівлі» слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно до норм ст. 651 ЦК України та 188 ГК України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Крім того, ТОВ “Екотехноінвест” посилаючись на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо зміни істотних умов договору про закупівлю викладених у листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, зазначає, що у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами  на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі головуючий суддя Крестьянінов, суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В.) від 16.08.2021 поновлено ТОВ “Екотехноінвест” строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Луганської області від 09.06.2021 у справі №913/154/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ “Екотехноінвест” на рішення господарського суду Луганської області від 09.06.2021 у справі №913/154/21; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 05.10.2021.
27.08.2021 електронною поштою від Щастинської окружної прокуратури Луганської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду – без змін (вх.№9891).
30.08.2021 від Щастинської окружної прокуратури Луганської області поштою надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9991).
Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2021 у зв`язку із відпусткою судді Білоусової Я.О., яка входила до складу колегії суддів, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В. суддя Шевель О.В.
У судове засідання учасники справи не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
У березні 2021 керівник Щастинської окружної прокуратури Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Щастинська районна рада Луганської області, Новоайдарська селищна рада Луганської області до Комунального некомерційного підприємства “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради та ТОВ “Екотехноінвест” про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення коштів в сумі 157434,46 грн., в якій просив стягнути з ТОВ “Екотехноінвест” на користь Комунального некомерційного підприємства “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради кошти в сумі 157434,46 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що в ході виконання покладеної на органи прокуратури функції представництва інтересів держави вивчено стан дотримання вимог чинного законодавства під час здійснення публічних зукупівель та встановлено, що 20.02.2020 КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської районної ради Луганської області розміщено оголошення про намір здійснити закупівлю природного газу обсягом 95961 м.куб. за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників, предмета закупівлі, проектом договору; очікувана вартість закупівлі - 918027,22 грн.; строк  поставки до 31.12.2020. Взяти участь у відкритих торгах висловили бажання 6 учасників, які надали тендерні пропозиції. За результатом розгляду цінової пропозиції  ТОВ “Екотехноінвест”, яка системою автоматично визнана найбільш економічно вигідною, тендерним комітетом замовника прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації та повідомлено про намір укласти договір поставки природного газового палива з ТОВ “Екотехноінвест”. 25.03.2020 між КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” та ТОВ “Екотехноінвест” укладено договір на постачання природного газу для непобутових споживачів №88 на період з моменту підписання договору по 31.12.2020. В подальшому між сторонами до договору у період з липня по листопад 2020 були 7 разів внесені зміни щодо ціни одиниці товару в сторону збільшення загалом на 87,69%, а з урахуванням укладеної 29.01.2021 додаткової угоди №13, ціна на природний газ збільшена на 106,5%, пропорційно до укладеного 25.03.2020 договору. Крім того, за результатами такого збільшення реальна вартість за договором перевищила тендерні пропозиції інших учасників процедури відкритих торгів (окрім пропозиції ТОВ «Луганський збут»). Встановлено, що внаслідок укладання додаткових угод, обсяг споживання природного газу протягом квітня – грудня 2020 фактично було зменшено до 56276 куб.м., тобто на 39685 куб.м., замість запланованого обсягу 95961 куб.м. Прокурор зазначав, що будучи наділеним повноваженнями з самостійного укладання договорів, оплата яких здійснюється за бюджетні кошти, КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” прийняло запропоновані постачальником умови, якими збільшується ціна за одиницю товару, що фактично призвело до зменшення обсягів закупівлі. За твердженням прокурора, додаткові угоди до договору № 1 від 31.07.2020, №2 від 26.08.2020 , №3 від 10.09.2020,  №6 від 05.10.2020, №7 від 06.10.2020, №8 від 06.11.2020, №9 від 09.11.2020, №13 від 29.01.2021 є нікчемними в силу Закону, вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями первісної редакції договору, укладеного 25.03.2020. Таким чином, сума одержаних коштів без достатньої правової підстави постачальником становить 157434,46 грн. (421115,26 грн., які фактично сплачені - 263680,80 грн., які підлягали до сплати за отримання 72,103036 тис.куб.м природного газу).
Обгрунтовуючи порушення інтересів держави прокурор посилається на те, що під час укладання додаткових угод сторонами не дотримані вимоги Бюджетного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», визначені у ньому принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції, максимальної ефективності та економії, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Внесення вказаних змін призвело до збільшення вартості одиниці товару, що є предметом договору, при фактичному зменшенні обсягу запланованого для споживання природного газу. Збільшення вартості одиниці товару за договором має наслідком додаткове навантаження на джерело коштів, за рахунок яких вказані послуги оплачуються, що призводить до неефективного та нераціонального використання запланованих коштів. Виконання зобов`язань за нікчемними додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету. Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є порушення економічних інтересів держави, що виразились у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку. Крім того, у спірних правовідносинах наявний не тільки державний, а і суспільний інтерес, оскільки подання постачальником тендерної пропозиції з ціною, яка була значно нижчою за ринкові ціни з метою забезпечення перемоги у тендері, і як наслідок наступне збільшення ціни за одиницю товару додатковими угодами з метою отримання певної вигоди, призводить не тільки до безпідставного витрачання бюджетних коштів, а і впливає на плановий обсяг споживання енергосервісу у наступні роки бюджетною установою, що є також негативним наслідком зменшення обсягів закупівлі через укладання незаконних додаткових угод та може привести до порушення охоронюваних та гарантованих державою прав громадян на охорону здоров`я через вимушене обмеження споживання обсягів газу, необхідного для опалення закладу. 
Обгрунтовуючи підстави для представництва прокурором інтересів держави, прокурор зазначав, що органами, уповноваженими здійснювати повноваження контролю за витрачанням бюджетних коштів підзвітною установою, та заінтересованою особою щодо застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів є Щастинська районна рада Луганської області та Новоайдарська селищна рада Луганської області. Прокурор стверджує, що органами прокуратури проінформовано зазначені органи про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів реагування з метою їх усунення. Проте, заходів щодо усунення порушень ними не було вжито, з позовом до суду вони не зверталися, що свідчить про пасивність поведінки уповноважених органів та відсутність з їх боку намірів захистити порушені інтереси держави. Виконуючи вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього, до звернення до суду, повідомлення про це відповідного суб`єкту владних повноважень, органом прокуратури до Щастинської районної ради та Новоайдарської селищної ради направлено повідомлення про намір пред`явлення даного позову в їх особі.  
Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке. 
Статтею 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до ч.4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Системне тлумачення ст. 53 ГПК України й абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено, зокрема, такі правові висновки.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Відповідно до рішення Новоайдарської районної ради Луганської області від 19.12.2019 №27/16 створено КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” шляхом реорганізації (перетворення) юридичної особи Новоайдарське районне територіальне медичне об`єднання та затверджено статут КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня”. Зазначеним рішенням, зокрема, визначено головним розпорядником бюджетних коштів районного бюджету Новоайдарську районну раду, одержувачем бюджетних коштів - КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня”.
Згідно п. 7.1 Статуту КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня”, чинного на час укладання додаткових угод, управління підприємством здійснює Новоайдарська районна рада Луганської області.
Згідно п.10.3 Статуту КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня”, контроль за фінансово-господарською діяльністю підприємства здійснюють засновник та відповідні державні органи в межах їх повноважень. 
Відповідно до положень ст.22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів, зокрема, здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі; здійснює контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.
Відповідно до постанови Верховної Ради України “Про утворення та ліквідацію районів” від 17.07.2020 ліквідовано Новоайдарський район та утворено Щастинський район (з адміністративним центром у селищі міського типу Новоайдар) у складі територій Нижньотеплівської сільської, Новоайдарської селищної, Станично-Луганської селищної, Широківської селищної, Щастинської міської територіальних громад, затверджених Кабінетом Міністрів України.
Законом України “Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування і районних державних адміністрацій” визначено, що повноваження районних рад, які представляли спільні інтереси територіальних громад районів, ліквідованих Верховною Радою України (далі - ліквідовані райони), закінчуються в день набуття повноважень обраними на відповідних перших місцевих виборах районними радами районів, утворених Верховною Радою України (далі - новоутворені райони); районна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад новоутвореного району, з дня набуття нею повноважень є правонаступником всього майна, прав та обов`язків районних рад, які представляли спільні інтереси територіальних громад ліквідованих районів, території яких включені до складу новоутвореного району, якщо інше не передбачено цим Законом.
Щастинська районна рада набула повноважень 07.12.2020.
21.12.2020 Щастинською районною радою прийнято рішення №2/3 про початок реорганізації Новоайдарської районної ради та Станично-Луганської районної ради шляхом приєднання до у Щастинської районної ради. Визначено Щастинську районну раду правонаступником всього майна, прав та обов`язків Новоайдарської районної ради та Станично-Луганської районної ради.
Згідно рішення Щастинської районної ради від 21.12.2020 №2/13 «Про передачу установ, закладів та підприємств Новоайдарській селищній раді на фінансування з селищного бюджету» КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” з 01.01.2021 передано на фінансування селищного бюджету.  
Відповідно до рішення Новоайдарської селищної ради від 28.12.2020 №4/2, КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” з 01.01.2021 прийнято на фінансування селищного бюджету, розпорядником коштами якого є Новоайдарська селищна рада.
20.01.2021 Щастинською районною радою прийнято рішення №4/4 «Про вихід Новоайдарської районної ради Луганської області зі складу засновників підприємств, установ та закладів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Новоайдарського району Луганської області», зокрема, КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня”.
В той же час, Щастинська районна рада, яка є правонаступником Новоайдарської районної ради та має повноваження головного розпорядника бюджетних коштів бюджету Новоайдарського району, з якого здійснювалось фінансування закупівлі природного газу КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” впродовж квітня-грудня 2020.
Рішенням Новоайдарської селищної ради №9/11 від 24.02.2021 у зв`язку із зміною засновника перейменовано КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської районної ради Луганської області на КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради Луганської області та затверджено новий статут установи, в якому закріплені повноваження засновника.
24.02.2021 Новоайдарською селищною радою прийнято рішення №9/6 «Про передачу комунального майна на баланс та в оперативне управління КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської селищної ради».
Таким чином, Новоайдарська селищна рада є головним розпорядником коштів бюджету територіальної громади та здійснює фінансування КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” з 01.01.2021, тому лікарня є підзвітною та підконтрольною по відношенню до селищної ради.
На виконання ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор був зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, який мав розглянути таке звернення та вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише не вжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності, і дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
Як вбачається з матеріалів справи, начальник Новоайдарського відділу місцевої прокуратури звернувся до Щастинської районної ради з запитом в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 03.03.2021, в якому просив повідомити чи вживались Новоайдарською районною радою (до припинення повноважень) або Щастинською районною радою (з часу набуття повноважень) як головним розпорядником бюджетних коштів районного бюджету на 2020 рік заходи контролю за витрачанням бюджетних коштів КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” 2020 та 2021, яка була отримувачем бюджетних коштів. Чи проводилась з постачальником природного газу або отримувачем бюджетних коштів претензійно-позовна робота з питань повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів на підставі нікчемних додаткових угод до договору №88 від 25.03.2020, на підставі яких було надмірно сплачено кошти районного бюджету. Крім того, враховуючи, що строк дії договору встановлений до 31.03.2021, що потребує термінового реагування, зазначену інформацію просили надати до 10.03.2021.
На вказаний запит Щастинська районна рада листом від 09.03.2021 повідомила Новоайдарський відділ місцевої прокуратури, що у зв`язку з відсутністю фінансової та технічної можливості, з метою захисту інтересів територіальної громади району не заперечує щодо вжиття прокуратурою заходів представницького характеру в суді з питань безпідставно сплачених бюджетних коштів на підставі нікчемних додаткових угод до договору №88 від 25.03.2020. 
Також, начальник Новоайдарського відділу місцевої прокуратури звернувся до Новоайдарської селищної ради з запитом в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 04.03.2021, в якому просив повідомити чи вживались Новоайдарською селищною радою заходи контролю за витрачанням бюджетних коштів КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” у 2021 з часу взяття на фінансування та чи встановлювались порушення за взятими зобов`язаннями, які передбачають використання бюджетних коштів. Крім того, просив вжити заходи щодо повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів на підставі нікчемної додаткової угоди до договору №88 від 25.03.2020, зокрема, шляхом звернення до суду з вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину  та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів за договором внаслідок укладання угоди №13 від 29.01.2021. Враховуючи, що строк дії договору встановлений до 31.03.2021, що потребує термінового реагування, зазначену інформацію просили надати до 10.03.2021.
У відповідь на запит Новоайдарська селищна рада листом від 10.03.2021 повідомила Новоайдарський відділ місцевої прокуратури, що за результатами опрацювання документів, селищною радою були встановлені порушення за взятими зобов`язаннями, які передбачають використання бюджетних коштів. Разом з цим, повідомляло про неможливість вжиття заходів щодо повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів на підставі нікчемної додаткової угоди до договору №88 від 25.03.2020.  
18.03.2021 керівник Щастинської окружної прокуратури повідомив Щастинську району раду та Новоайдарську селищну раду про намір в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» звернутися до господарського суду Луганської області з позовом в інтересах держави в особі Щастинської районної ради та Новоайдарської селищної ради до КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” та ТОВ “Екотехноінвест”, про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору №88 від 25.03.2020 про постачання природного газу та стягнення коштів в сумі 157434,46 грн.
Отже, прокурором дотримано порядок встановлений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме попередньо, до звернення до суду, повідомлено про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. В свою чергу компетентні органи фактично відмовились вжити заходів щодо захисту інтересів держави, що дає підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
Предметом даного позову є застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення коштів.
Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача-2, суд має визначити, чи є додаткові угоди до договору про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №88 від 25.03.2020, укладені між КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” та ТОВ “Екотехноінвест”, нікчемними.
Як вбачається з матеріалів справи, 20.02.2020 КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” Новоайдарської районної ради Луганської області було розміщено оголошення UA-2020-02-20-002853-b про проведення відкритих торгів; предмет закупівлі: природний газ (09123000-7, ДК 021:2015: 09120000-6 — Газове паливо) обсягом 95961 м.куб за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників, предмета закупівлі, проектом договору. Очікувана вартість закупівлі - 918027,22 грн. Строк поставки до 31.12.2020. Природний газ закуплявся для забезпечення потреб опалення будівель лікарні, зокрема його дитячого відділення.
Взяти участь у відкритих торгах висловили бажання 6 учасників, які надали наступні тендерні пропозиції:
ТОВ "Екотехноінвест" з первинною пропозицією ціни договору 356974,92 грн. з ПДВ та остаточною - 350929,38 грн. з ПДВ;
ТОВ "Укр Газ Ресурс" з первинною пропозицією ціни договору 362732,58 грн. з ПДВ та остаточною - 351000,00 грн. з ПДВ;
ТОВ "Газенергопроект" з первинною пропозицією ціни договору 380005,56 грн. з ПДВ та остаточною - 351217,26 грн. з ПДВ;
ТОВ "Сервіс Групп Лтд" з первинною пропозицією ціни договору 426066,84 грн. з ПДВ та остаточною - 426066,84 грн. з ПДВ;
ТОВ "Газбудкомпані" з первинною пропозицією ціни договору 475000,95 грн. з ПДВ та остаточною - 475000,95 грн. з ПДВ;
ТОВ "Луганськгаз Збут" з первинною пропозицією ціни договору 892437,30 грн. з ПДВ та остаточною - 892437,30 грн. з ПДВ.
За результатами розгляду цінової пропозиції ТОВ "Екотехноінвест", яка системою автоматично визнана найбільш економічно вигідною, тендерним комітетом КНП “Новоайдарська багатопрофільна лікарня” прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації та повідомлено про намір укласти договір поставки газового палива (природного газу) з ТОВ "Екотехноінвест", що було оформлено протоколом засідання тендерного комітету №б/н від 13.03.2020.
25.03.2020 між ТОВ «Екотехноінвест» (постачальник) та КНП «Новоайдарська багатопрофільна лікарня» (споживач) укладено договір на постачання природного газу для непобутових споживачів №88 (далі - договір) на період з моменту підписання договору (в частині постачання газу з 01.04.2020) по 31.12.2020.
Відповідно до п. 1.1, 1.2 договору, постачальник зобов`язується передати споживачу у 2020 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірі та порядку, що визначені договором. Річний обсяг постачання газу – до 95961 куб. м.
Планові обсяги постачання газу по місяцях визначені у п. 1.3 договору. 
Згідно п. 3.1 договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються постачальником та споживачем. Ціна газу становить 3047,50 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 609,50 грн., всього з ПДВ - 3657,00 грн. (п. 3.2 договору). Ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.3. договору). 
Відповідно до п.3.6 договору загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 350929,38 грн. з ПДВ.
У подальшому за ініціативою ТОВ «Екотехноінвест» були внесені зміни до істотних умов договору.
Так,  згідно з додатковою угодою №1 від 31.07.2020 сторони дійшли згоди, керуючись п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», змінити ціну за одиницю товару без збільшення суми договору та внести зміни до п. 3.2 договору. Сторонами визначено ціну з 01.07.2020 за 1000 м.куб природного газу - 3352,25 грн. без ПДВ, 4022,70 грн. з ПДВ. 
Тобто, порівняно з умовами договору додатковою угодою №1 ціна збільшилась на 10%.
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 07.07.2020 №0107. В обґрунтування підвищення ціни за природний газ зазначено про зміну рівня цін впродовж червня 2020, з доданням експертного висновку Київської ТПП від 01.07.2020 №Ц-650, згідно якого на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті НАК “Нафтогаз України”, експертом встановлено, що згідно Прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК “Нафтогаз України” на період поставки з 01 по 30 червня 2020 для даної категорії споживачів ціна на природний газ складає 3818,40 грн. за 1000 куб.м. Також додано експертний висновок Київської ТПП від 01.07.2020 №Ц-651, згідно якого на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті НАК “Нафтогаз України”, експертом встановлено, що згідно Прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК “Нафтогаз України” на період поставки з 01 по 31 липня 2020 для даної категорії споживачів ціна на природний газ складає 4150.80 грн. з ПДВ.
Додатковою угодою №2 від 26.08.2020 з 01.08.2020 внесено зміни до п.3.2 договору та визначено ціну за 1000 м.куб природного газу - 3676,73 грн. без ПДВ, 4412,08 грн. з ПДВ. 
За додатковою угодою №2 ціна та товар зросла на 9,7 % порівняно з умовами додаткової угоди №1 від 31.07.2020 та на 20,65 % порівняно з первинним договором від 25.03.2020.
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 01.08.2020 №0108. В обґрунтування підвищення ціни за природний газ зазначено про зміну рівня цін впродовж липня 2020 з доданням експертного висновку Київської ТПП від 04.08.2020 №Ц-810/2, згідно якого на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті ТБ “Українська енергетична біржа”, експертом встановлено, що станом на 03.08.2020 середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ “Українська енергетична біржа” складала - ресурс липня 2020 - середньозважена ціна 4087,61 грн./тис.куб.м. Також, додано експертний висновок Київської ТПП від 04.08.2020 №Ц-810/3, згідно якого на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті ТБ “Українська енергетична біржа”, експертом встановлено, що станом на 03.08.2020 середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ “Українська енергетична біржа” складала - ресурс серпня 2020 - середньозважена ціна 4248,19 грн./тис.куб.м.
Додатковою угодою №3 від 10.09.2020 з 01.09.2020 внесено зміни до п.3.2 договору та визначено ціну за 1000 м.куб природного газу - 3988,67 грн. без ПДВ, 4786,40 грн. з ПДВ. 
За додатковою угодою №3 ціна на товар зросла на 8,48 % порівняно з умовами додаткової угоди №2 від 26.08.2020 та на 30,88% порівняно з первинним договором від 25.03.2020. 
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 31.08.2020 №0133. В обґрунтування підвищення ціни на природний газ зазначено про зміну рівня цін впродовж серпня 2020, відбулось коливання ціни на ринку природного газу, з посиланням на експертний висновок Київської ТПП від 18.08.2020 №Ц-869, згідно якого ціна природного газу за вересень 2020 становить 4622,51 грн./тис.куб.м. Крім того, постачальником зазначено, що вартість замовленої потужності згідно з Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 становить 163,89 грн. з ПДВ, та зазначену загальну суму товару за 1000 м. куб з урахуванням вартості замовленої потужності.
Додатковою угодою №6 від 05.10.2020 з 15.09.2020 внесено зміни до п.3.2 договору та визначено ціну за 1000 м.куб природного газу - 4387,50 грн. без ПДВ, 5265,00 грн. з ПДВ. 
За додатковою угодою №6 ціна та товар зросла на 10% порівняно з умовами додаткової угоди №3 від 10.09.2020 та на 43,97% порівняно з первинним договором від 25.03.2020.
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 15.09.2020 №0272. В обґрунтування підвищення ціни на природний газ зазначено про зміну рівня цін впродовж вересня 2020 р., відбулось коливання ціни на ринку природного газу, з посиланням на експертний висновок Київської ТПП від 11.09.2020 №Ц-968/2, згідно якого ціна на природний газ за вересень 20202 за результатами електронних біржових торгів на ТБ “Українська енергетична біржа” складала 5473,09 грн./тис.куб.м. Ціна зазначена без урахування вартості замовленої потужності. Вартість замовленої потужності складає 163,89 грн. з ПДВ.
Додатковою угодою №7 від 06.10.2020 з 01.10.2020 внесено зміни до п.3.2 договору та визначено ціну за 1000 м.куб природного газу - 4792,00 грн. без ПДВ, 5750,40 грн. з ПДВ. 
За додатковою угодою №7 ціна на товар зросла на 9,21 % порівняно з умовами додаткової угоди №6 від 05.10.2020 та на 57,24 % порівняно з первинним договором від 25.03.2020. 
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 30.09.2020 №0346. В обґрунтування підвищення ціни за природний газ зазначено про зміну рівня цін впродовж вересня 2020, відбулось коливання ціни на ринку природного газу, з посиланням на експертний висновок Київської ТПП від 11.09.2020 №Ц-968/1, згідно якого на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті ТБ “Українська енергетична біржа”, встановлено, що станом на 03.09.2020 ціна на природний газ на жовтень 2020 за результатами електронних біржових торгів на ТБ “Українська енергетична біржа” складала 5742,00 грн./тис.куб.м. з ПДВ.
Ціна зазначена без урахування вартості замовленої потужності. Вартість замовленої потужності складає 163,89 грн. з ПДВ.
Додатковою угодою №8 від 06.11.2020 з 22.10.2020 внесено зміни до п.3.2 договору, та визначено ціну за 1000 м.куб природного газу - 5271,20 грн. без ПДВ, 6325,44 грн. з ПДВ. 
За додатковою угодою №8 ціна на товар зросла на 10% порівняно з умовами додаткової угоди №7 від 06.10.2020 та на 72,97% порівняно з первинним договором від 25.03.2020. 
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 27.10.2020 №0904. В обґрунтування підвищення ціни за природний газ зазначено про зміну рівня цін впродовж жовтня 2020 відбулось коливання ціни на ринку природного газу, з посиланням на експертний висновок Київської ТПП від 26.10.2020 №Ц-1195/1, згідно якого на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті ТБ “Українська енергетична біржа”, встановлено, що станом на 22.10.2020 ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ “Українська енергетична біржа” на жовтень 2020 складала - 6513,40 грн./тис.куб.м. з ПДВ. Ціна зазначена без урахування вартості замовленої потужності. Крім того, вартість замовленої потужності складає 163,89 грн. з ПДВ.
Додатковою угодою №9 від 09.11.2020 з 01.11.2020 внесено зміни до п.3.2 договору та визначено ціну за 1000 м.куб природного газу - 5719,90 грн. без ПДВ, 6863,88 грн. з ПДВ. 
За додатковою угодою №9 ціна на товар зросла на 8,51 % порівняно з умовами додаткової угоди №8 від 06.11.2020 та на 87,69 % порівняно з первинним договором від 25.03.2020.
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 03.11.2020 №0988. В обґрунтування підвищення ціни за природний газ зазначено про зміну рівня цін впродовж жовтня 2020, відбулось коливання ціни на ринку природного газу, з посиланням на експертний висновок Київської ТПП від 02.11.2020 №Ц-1225, згідно якого на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті ТБ “Українська енергетична біржа”, встановлено, що станом на 30.10.2020 ціна на природний газ складала на листопад 2020 складала 6700,00 грн./тис.куб.м. Ціна зазначена без урахування вартості замовленої потужності. Крім того вартість замовленої потужності складає 163,89 грн. з ПДВ.
Додатковою угодою №12 від 29.12.2020 строк договору пролонгований до 31.03.2021 на строк, достатній для проведення закупівлі на початку 2021 року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків загальної суми, визначеної в договорі, укладеному у попередньому році.
Додатковою угодою №12/1 від 20.01.2021 сторони визначили, що загальна сума договору складає 70185,88 грн., в т.ч ПДВ 11697,65 грн. з урахуванням вартості ціни газу з ПДВ 7550,16 грн. за 1 тис. куб.м.
Додатковою угодою №13 від 29.01.2021 з 01.01.2021 внесено зміни до п.3.2 договору, та визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу - 6291,80 грн. без ПДВ, 7550,16 грн. з ПДВ. 
За додатковою угодою №13 ціна на товар зросла на 10 % порівняно з умовами додаткової угоди №9 від 09.11.2020 та на 106,5 % порівняно з первинним договором від 25.03.2020.
Підставою внесення змін до договору став лист постачальника від 06.01.2021 №124-21. В обґрунтування підвищення ціни за природний газ зазначено про зміну рівня цін, а також те, що відбулось коливання ціни на ринку природного газу, з посиланням на експертний висновок Київської ТПП від 04.01.2021 №Ц-1/4, згідно якого, на підставі аналізу наявної інформації, що розміщена на офіційному сайті ТБ “Українська енергетична біржа”, встановлено, що результатом електронних біржових торгів, що відбулись 29.12.2020 на ТБ “Українська енергетична біржа”, ціна на природний газ на січня 2021 складала - 7721,99 грн./тис.куб.м. Ціна зазначена без урахування вартості замовленої потужності. Крім того, вартість замовленої потужності складає 163,89 грн. з ПДВ.
Таким чином до договору у період з липня по листопад 2020 року були 7 разів внесені зміни щодо ціни одиниці товару в сторону збільшення загалом на 87,69 %, а з урахуванням укладеної додаткової угоди №13 ціна на природний газ збільшена на 106,5 %, пропорційно до укладеного 25.03.2020 договору.
Таким чином, споживачу поставлено природний газ загальним обсягом 72,103036 тис.куб.м (56,276 тис. куб. м., спожитих у 2020, згідно актів від 23.05.2020, 16.11.2020, 14.12.2020, 23.12.2020, а також 15,827036 тис.куб м., спожитих у 2021, згідно актів від 01.03.2021). 
Згідно умов договору від 25.03.2020 без урахування умов додаткових угод, до сплати за поставлені 72,103036 тис.куб.м підлягає 263680,80 грн. (спожиті 72,103036 тис.куб.м*3657 грн/1000 м.куб).
Згідно платіжних доручень споживачем постачальнику сплачено, 421115,26 грн. (350929,38 грн., які сплачені у 2020 та 70185,88, які сплачені у 2021).
Колегія суддів зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" 
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема якщо юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів (п.9 ч. 1 ст. 1 Закону).
У ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом
За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст.  525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. 
В обґрунтування свого права на укладання додаткових угод та збільшення ціни товару, ТОВ “Екотехноінвест” посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», що містяться у листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити  зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. 
Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Колегія суддів звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.
У цій справі відповідачі дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для КНП «Новоайдарська багатопрофільна лікарня» загалом на 87,69 %, а з урахуванням укладеної додаткової угоди №13 ціна на природний газ збільшена на 106,5 % пропорційно до укладеного 25.03.2020 договору, а обсяг поставки зменшився.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. 
У п. 11.5 договору передбачено, що усі зміни до договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
В даному випадку споживач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції постачальника про збільшення ціни, підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1000 куб. газу значно збільшилася, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.
Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво, зокрема, ТОВ "Екотехноінвест" 350929,38 грн., ТОВ "Укр Газ Ресурс" - 351000,00 грн., ТОВ «Газенергопроек» - 351217,26 грн. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, значно вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Колегія суддів зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19. 
Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
При цьому, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Колегія суддів зазначає, що висновки ТПП можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але довідки та листи, що знаходяться в матеріалах справи, не містять інформацію про коливання ціни газового палива на ринку, розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції і дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. 
В документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що довідки торгово-промислової палати, якою відповідач 2 підтверджував ціну на товар, не може бути достатнім підтвердженням коливання ціни на ринку товару, яке впливає на можливість виконання постачальником своїх зобов`язань, оскільки не містять інформації щодо ціни на ринку на момент укладення договору.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону "Про публічні закупівлі".
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що додаткові угоди до договору є нікчемними згідно зі ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі" і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст. 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої ст.1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.
Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди до договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.
Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. 
Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами глави 54 ЦК України і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України.
Таким чином, отримана відповідачем оплата за товар у сумі 157434,46 грн., який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670, а не ст. 1212 ЦК України. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.
У п.10.1. договору встановлено, що договір діє в частині постачання газу з 01.04.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Відтак, суд першої інстанцій дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення грошових коштів у розмірі 157434,46 грн., сплачених споживачем за товар, який так і не був поставлений постачальником, хоча й припустився при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги – застосувавши ст. 1212 ЦК України, замість ч. 1 ст. 670 ЦК України.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч.  1 ст. 670 ЦК, а ст. 1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 09.06.2021 у справі №913/154/21 – без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Екотехноінвест” залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Луганської області від 09.06.2021 у справі №913/154/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено   11.10.2021.

Головуючий суддя                                                                             О.О. Крестьянінов

Суддя                                                                                                    І.В. Тарасова  

Суддя                                                                                                    О.В. Шевель