Постанова
Іменем України
01 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 127/35/21
провадження № 51-4123км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 лютого 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020025020000603 від 14 листопада 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком за обставин, установлених судом та детально викладених у вироку, протягом 13–14 листопада 2020 року в м. Вінниці ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, шляхом обману та зловживання довірою тричі заволоділи грошовими коштами жінок похилого віку, яким невстановлена особа телефонувала, повідомляла неправдиву інформацію про те, що близькі родичі потерпілих потрапили в дорожньо-транспортну пригоду та їм необхідні гроші. Будучи введеними в оману, бажаючи допомогти рідним, потерпілі погоджувались на передачу грошей, після чого ОСОБА_6 приїздив до потерпілих додому, отримував від них грошові кошти, якими надалі разом із невстановленою особою розпоряджався на власний розсуд.
Діючи вищенаведеним способом, ОСОБА_6 разом із невстановленою особою заволоділи грошовими коштами потерпілих: ОСОБА_8 на суму 8000 грн; ОСОБА_9 на суму 28 000 грн, 200 євро та 100 дол. США; ОСОБА_7 15 000 грн та 2500 дол. США.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 19 травня 2021 року провадження за апеляційною скаргою прокурора закрив у зв`язку з відмовою апелянта від апеляційної скарги, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі потерпіла  ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Потерпіла зазначає, що не була належно повідомлена про розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а підпис у заяві про розгляд справи без її участі був підроблений. Суд не встановив осіб, які подали цю заяву, та не перевірив їхніх повноважень, не надіслав потерпілій копії вироку, позбавивши права на апеляційне оскарження. Стверджує, що про вирок суду дізналася вже під час апеляційного провадження, однак апеляційну скаргу не подавала, оскільки була згодна з доводами апеляційної скарги прокурора, який в ході апеляційного розгляду незаконно відмовився від скарги, у зв`язку із чим потерпіла втратила можливість узяти участь в апеляційному розгляді. Вважає, що апеляційний суд не міг прийняти відмову прокурора та закрити апеляційне провадження, оскільки заяву про відмову прокурор подав після початку розгляду справи. На переконання потерпілої, місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував статті 61, 75 КК України, необґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття ОСОБА_6 і його активне сприяння розкриттю злочину, оскільки виключно завдяки діям працівників правоохоронних органів було розкрито кримінальне правопорушення та встановлено винну особу. Також суд проігнорував той факт, що обвинувачений діяв зі спільником, особу якого не видав, не врахував способу скоєння злочину – шляхом обману особи похилого віку, якій завдав збитків на загальну суму 85 490,75 грн, котрі під час досудового розслідування та судового розгляду не відшкодував, а також те, що на час розгляду справи судом вирішувалося питання в іншому суді про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України. Не звернув уваги на ці порушення і апеляційний суд, який, на думку потерпілої, відповідно до вимог статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) мав скасувати незаконний вирок суду першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5  підтримала касаційну скаргу потерпілої.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, який, за твердженням потерпілої, не повідомляв її про розгляд кримінального провадження, розглянув справу без її участі на підставі відповідної заяви, яку вона не писала і не подавала, не перевірив повноваження особи, яка подала зазначену заяву, та не надіслав копії вироку, необґрунтовані.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в них наявні заяви від потерпілихОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , у яких останні просять суд розглядати справу за їх відсутності, призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду, зазначають, що завдану їм шкоду не відшкодовано (а.п. 26–28). Ці заяви суду надав у судовому засіданні 06 січня 2021 року прокурор (а.п. 32, 33), а в засіданні 25 лютого 2021 року було ухвалено вирок, копію якого направлено потерпілим, у тому числі й ОСОБА_7 (а.п. 92–98, 105).
В касаційній скарзі потерпіла підтверджує той факт, що про вирок суду вона дізналася під час апеляційного провадження, отримавши копії документів з апеляційного суду, після чого звернулася до адвоката і подала відповідну заяву на підтримку апеляційної скарги прокурора, однак власної скарги не подавала, оскільки вона фактично дублювала б апеляційну скаргу прокурора.
Дійсно, в матеріалах справи наявна заява потерпілої ОСОБА_7 , що надійшла до апеляційного суду 05 травня 2021 року (а.п. 146–151), за змістом якої потерпіла погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, однак нічого не зазначає про порушення судом першої інстанції її права на участь у судовому розгляді та підробки її заяви про розгляд справи без її участі. Не зверталась потерпіла і з апеляційною скаргою та з клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження, із посиланням на вищенаведені порушення. У матеріалах провадження відсутні докази того, що потерпіла, маючи представника, зверталася до правоохоронних органів із повідомленням про злочин, пов`язаний з підробкою її заяви про розгляд справи без участі, зокрема й вирок суду, яким встановлено зазначений факт, через що посилання на вищенаведені обставини в касаційній скарзі є необґрунтованими.
Що стосується права прокурора відмовитися від апеляційної скарги, то це його диспозитивне право, передбачене ст. 403 КПК України, яким відповідно до вимог ч. 3 вказаної статті він скористався до початку апеляційного розгляду в судовому засіданні 19 травня 2021 року, а не після того, як розгляд розпочався, на чому безпідставно наголошує потерпіла (а.п. 158, 159).
Посилання потерпілої на те, що апеляційний суд повинен був самостійно за відсутності апеляційних скарг сторони обвинувачення скасувати вирок суду з підстави невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є неспроможним з огляду на пряму заборону цього положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України. Зокрема, згідно з указаною нормою обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано апеляційним судом у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Оскільки прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги, а потерпілими вирок суду в апеляційному порядку не оскаржувався, апеляційний суд не міг погіршити становище обвинуваченого.
Отже, доводи касаційної скарги потерпілої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості є необґрунтованими.
Вирок суду першої інстанції належним чином мотивовано, він відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду – ще й приписам ст. 419 цього Кодексу.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вищезазначені судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 лютого 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                     ОСОБА_3