П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/19287/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Суворова О.В.                    Дата і місце ухвалення: 11.10.2021р., м. Одеса                                               	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  -   Ступакової І.Г.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Лук`янчук О.В.
                  при секретарі  -  Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 про примусове видворення, -

В С Т А Н О В И Л А :

06 жовтня 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 29.05.2021р. співробітниками УМП ГУНП в Одеській області було виявлено громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. Рішення Приморського РВ в м.Одесі ГУ ДМС в Одеській області №58 від 29.05.2021р. про примусове повернення у строк до 27.06.2021р. в країну походження громадянин Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не виконав. На даний час ОСОБА_1 на території України знаходиться не законно, постійного офіційно зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. Із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідач до компетентних органів не звертався. Наразі існують обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах, а тому він підлягає примусовому видворенню за межі території України на підставі постанови адміністративного суду. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2021 року позов задоволено.
Примусово видворено з території України громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з вказаним рішенням, громадянин Республіки Нігерія ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 11.10.2021р. та прийняти нове судове рішення - про відмову в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції залишено поза увагою, що ГУ ДМС України в Одеській області пропустило встановлений ч.2 ст.122 КАС України тримісячний строк для звернення до суду з даним позовом. Рішенням Приморського РВ в м.Одесі ГУ ДМС в Одеській області №58 від 29.05.2021р. відповідача зобов`язано покинути територію України у строк до 27.06.2021р. А відтак, перебіг тримісячного строку звернення з позовом до суду про примусове видворення з території України розпочався з 28.06.2021р. З даним позовом до суду позивач звернувся лише 06.10.2021р.
Також, апелянт посилається на те, що з рішенням Приморського РВ в м.Одесі ГУ ДМС в Одеській області №58 від 29.05.2021р. його не було ознайомлено, а тому про необхідність його виконання та можливість оскарження в судовому порядку відповідач не знав. Крім того, при вирішенні питання про притягнення громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності органом ДМС не було залучено перекладача  до участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення, чим позбавлено іноземця  можливості розуміти наслідки дій  суб`єкта владних повноважень щодо вирішення його питання правомірності перебування на території України. 
ГУ ДМС України в Одеській області подало письмовий відзив на апеляційну скаргу громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.  
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, відповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 29.05.2021р. співробітниками УМП ГУНП в Одеській області було виявлено та запрошено до Приморського РВ ГУ ДМС в Одеській області, особу, яка назвалась громадянином Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки встановлено, що громадянин Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. Іноземець прибув на територію України приблизно за пів року до його виявлення не легально з метою отримання захисту, всі документи, які посвідчують особу, втратив.
29.05.2021р., за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно гр. Республіки Нігерія ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №004897 за ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 29.05.2021р. ПН МОД №004950 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
Приморським РВ в м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства №58 від 29.05.2021р., яким громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 зобов`язано покинути територію України у термін до 27.06.2021р., а також заборонено йому в`їзд в Україну строком на 3 роки до 29.05.2024р.
Проте, у визначений рішенням №58 від 29.05.2021р. термін громадянин Республіки Нігерія ОСОБА_1  з території України не виїхав, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до компетентних органів держави не звертався.
Співробітниками ГУ ДМС в Одеській області 04.10.2021р. було повторно виявлено Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №006212 за ч.1 ст.203 КУпАП (проживання без документів на право проживання в Україні).
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 04.10.2021р. ПН МОД №0067273 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.
04.10.2021р. ГУ ДМС в Одеській області прийняло рішення про поміщення у Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина Нігерії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
На підставі ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громаянтсва», 06.10.2021р.  ГУ ДМС в Одеській області звернулося до суду в порядку ст.288 КАС України з позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ГУ ДМС в Одеській області, виходив з того, що оскільки громадянин Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не виконав у установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, а також відсутні підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та зважаючи на те, що гр. ОСОБА_1 порушив правовий режим знаходження його на території України, є підстави для примусового його видворення за межі території України.
Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції про задоволення позову колегія суддів звертає увагу на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їхнього в`їзду в Україну та виїзду з України врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI (далі Закон №3773-VI).
Згідно ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч. ч.5, 6 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Згідно ч.1 ст. 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Частиною 1 статті 288 КАС України передбачено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З огляду на викладене, підстави, які дають позивачу право на пред`явлення вищезазначених позовних вимог, виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Відповідно до ч. ч.1,2 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Трьохмісячний строк для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
При цьому, апеляційний суд зауважує, що зазначений строк не обраховується з моменту безпосереднього виявлення такої особи, оскільки вимоги процесуального закону пов`язують початок перебігу строку звернення до суду саме з днем виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
Як вже зазначалося колегією суддів, рішенням Приморського РВ в м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства №58 від 29.05.2021р. громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 зобов`язано покинути територію України у термін до 27.06.2021р.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що 28.06.2021р. у ГУ ДМС в Одеській області виникли, передбачені ч.1 ст. 30 Закону № 3773-VI, підстави для звернення до суду з позовом про примусове видворення іноземця за межі території України.
Разом з тим, з даним адміністративним позовом позивач звернувся 06.10.2021р., тобто із порушенням строку, встановленого ч.2 ст.122 КАС України.
Матеріали справи свідчать, що із заявою про поновлення пропущеного строку звернення до суду з даним позовом позивач не звертався, вказане питання судом першої інстанції на стадії вирішення питання про відкриття провадження та в подальшому не вирішувалось.
Згідно ч.3 ст.123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Суд першої інстанції наведеного не врахував, що призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи, що позивач пропустив строк для звернення до суду з даним позовом і не заявив клопотання про його поновлення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення позовної заяви без розгляду.
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача спростовують висновки суду першої інстанції та є підставою для скасування рішення суду від 11 жовтня 2021 року.
Висновки колегії суддів у даній справі відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 08.08.2019р. по справі №362/1634/19.
Частиною 1 статті 319 КАС України передбачено, що рішення суду першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.240 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Оскільки судом першої інстанції при вирішенні спору порушено норми процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2021 року підлягає скасуванню, а позов ГУ ДМС в Одеській області слід залишити без розгляду на підставі п.8 ч.1 ст.240 КАС України.
Керуючись ст.ст. 288, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329, КАС України, колегія суддів, -          
          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2021 року скасувати.
Позовну заяву Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 про примусове видворення залишити без розгляду. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 07 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук