ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року	Львів	Справа № 344/15187/21 пров. № А/857/18985/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:                                        Затолочного В.С.,
суддів:                                                  Большакової О.О., Мікули О.І., 
з участю секретаря судового засідання          Ратушної М.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2021 року у справі № 344/15187/21 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області до громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 про примусове видворення з України та затримання з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які  незаконно перебувають в Україні (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Татаріновою О.А. в м. Івано-Франківську 27.09.2021 року о 18.02. год.), -

ВСТАНОВИВ:

Управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області (далі також – позивач, УДМС) звернулося до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області з адміністративним позовом до громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 (далі також – відповідач) про примусове видворення з України та затримання з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які  незаконно перебувають в Україні.
Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Примусово видворено з території України громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 .
Затримано громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.
Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив відповідач, який покликаючись на те, що рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2021 року скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
У доводах апеляційної скарги посилається на те, що матеріали справи не містять відомостей про прийняття рішення про примусове повернення відповідача і його невиконання відповідачем. Саме такі обставини мають передувати примусовому видворенню. За відсутності підстав для видворення відповідача немає також підстав для його  затримання.
Позивач надав суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні.
Учасники згідно положень частин 1 та 2 статті 268 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання не з`явилися, що відповідно до частини 3 даної правової норми не перешкоджає розгляду справи у суді апеляційної інстанції.
Позивачем надано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю забезпечити явку його представника.
Апеляційний суд відхилив дане клопотання, враховуючи вищенаведені положення статті 268 КАС України, а також положення частини другої статті 313 КАС України щодо можливості розгляду судом апеляційної інстанції справи у випадку неявки учасника справи, який був належним чином повідомлений про дату, час і місце її розгляду.
Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалося.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши та обговоривши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Матеріалами справи встановлено, що 24 вересня 2021 року в ході проведення заходів, спрямованих на протидію нелегальній (незаконній) міграції в рамках проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за дотриманням законодавства в міграційній сфері під умовною назвою «Мігрант» працівниками УДМС та співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області був виявлений іноземний громадянин, у якого були відсутні документи, які б підтверджували його особу. Іноземець вказав свої установчі дані як: «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_2 / ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Відповідно до бази даних Єдиної інформаційної аналітичної системи управління міграційними процесами (далі – ЄІАС УМП) інформація про особу з установчими даними «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_2 / ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 » відсутня.
Відповідно до інформації, що міститься в Міжвідомчій інтегрованій системі контролю осіб та транспортних засобів, які перетинають державний кордон « ОСОБА_4 » (далі – система «Аркан») інформація про особу з установчими даними «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_2 / ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 » також відсутня.
У зв`язку із цим, відповідно до вимог Інструкції про примусове повернення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказами МВС України, АДПС України, СБ України 23.04.2012 № 353/271/150, було оформлено довідку про особу з установчими даними: «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_2 / ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
У зв`язку із відсутністю в іноземного громадянина будь-яких документів, що підтвердили б його особу, з метою його ідентифікації та встановлення законності перебування в Україні останнього було затримано в порядку статті 260 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), про що складено протокол про адміністративне затримання особи, до якого внесено установчі дані:  «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_2 / ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
З метою встановлення особи зазначеного громадянина, а також наявності у нього правових підстав для перебування на території України його було доставлено до УДМС та проведено відповідну перевірку і його опитування, в ході якого той вказав інші установчі дані: «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 / ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 » та повідомив, що в квартирі, у якій він проживає, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться його паспортний документ.
Працівниками УДМС затриманого іноземного громадянина було доставлено за вказаною адресою, де останній пред`явив паспорт громадянина Федеративної Республіки Нігерія № НОМЕР_1 , виданий 13.02.2020 посольством Федеративної Республіки Нігерія в Україні на ім`я ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У зв`язку з новими обставинами було проведено додаткову перевірку та встановлено, що відповідно до бази даних ЄІАС УМП особа з установчими даними: «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 / ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 » була документована 13.11.2013 року посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 , терміном дії до 27.10.2014 у зв`язку із навчанням.
Відповідно до бази даних системи «Аркан» інформація про особу з установчими даними: «громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 / ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відсутня.
Таким чином, працівниками позивача в результаті проведеної перевірки було встановлено, що правові підстави для перебування в Україні громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутні та останній знаходиться в Україні незаконно.
У зв`язку із цим на відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МІФ № 000580 від 24.09.2021 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, та постановою ПР МІФ № 000579 від 25.09.2021 року притягнуто його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Рішенням від 24.09.2021 року ОСОБА_1 поміщено  до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України,  у порядку частини 2 статті 262 на строк визначений частиною 2 статті 263 КУпАП, - 72 години.
Також враховуючи розбіжність наданої ОСОБА_1 інформації та інформації, що міститься в його паспортному документі (розбіжність у році народження, у паспорті 1987 р.н., зі слів затриманого - 1993), було направлено запит до Посольства Федеративної Ресбуліки Нігерія в Україні для роз`яснення та підтвердження особи.        
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, який є іноземним громадянином, перебуває на території України незаконно, статус біженця йому не надано, він не є особою, яка потребує додаткового захисту, з відповідними заявами до органів ДМС України відповідач не звертався.
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Частиною першою статті 30 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі – Закон № 3773-VI) передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже вказаною правовою нормою встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
Крім того, із змісту наведеної норми вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
Аналогічні висновки про застосування норм права викладено у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі № 754/2198/17 та від 09.082019 року у справі № 359/58236/16-а.
Разом з цим, матеріали справи не містять доказів того, що позивачем приймалось рішення відносно відповідача про примусове повернення з території України та докази того, що відповідач ухилявся або ухилятиметься від виконання такого рішення.
Більше того, у відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що рішення про примусове повернення відповідача не виносилося у зв`язку з тим, що є впевненість у його невиконанні.
За приписами частини першої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
За таких умов відповідач не міг добровільно виконати рішення про примусове повернення в країну походження, навіть якби таке рішення приймалося, оскільки був одразу затриманий працівниками позивача.
На переконання суду апеляційної інстанції, відповідача можна було примусово видворити за межі України лише у разі наявності доказів, що він ухилявся від виконання рішення про примусове видворення.
Проте такі докази суду не надані.
Подібні висновки про застосування норм права викладено у постанові Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі № 755/12159/18.
Отже підстави для задоволення позову про примусове видворення відповідача відсутні.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:
-          затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Частина 13 ст. 289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналізуючи зазначені норми права, апеляційний суд доходить висновку, що клопотання про затримання іноземця може бути подано міграційним органом до суду після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Оскільки позивачем застосована процедура затримання відповідача одночасно з поданням позову про примусове видворення, позовна вимога про затримання є додатковою.
Враховуючи, що підстав для задоволення позову в частині примусового видворення немає, суд приходить до висновку про відсутність підстав для затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення.
Відповідно до частин 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає.
Відповідно до пункту 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно частин 1 та 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Суд першої інстанції у справі, що розглядається, неповно з`ясував обставини справи, не дав належної оцінки встановленим обставинам, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 229, 241, 242, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення  Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2021 року  у справі № 344/15187/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог Управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	В. С. Затолочний 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 28.10.2021