ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 листопада 2021 року           справа №200/7002/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів:  Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   Головного управління Національної поліції в Донецькій області  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 р. (повний текст рішення складено 10 серпня 2021  у м. Слов`янськ) у справі  № 200/7002/21 (головуючий І інстанції суддя Шинкарьова І.В.)  за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління Національної поліції в Донецькій області  про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
                                        
                                                 ВСТАНОВИВ:

Позивач 07.06.2021 року звернувся до суду з  позовною заявою до відповідача, в якій  просив:
- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови в оформленні та направлення необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення  йому пенсії за вислугою років, відповідно до статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби».;
- зобов`язати відповідача оформити та направити необхідні документи до органу Пенсійного фонду для призначення  йому пенсії за вислугою років, відповідно до статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби» із зарахуванням вислуги років для призначення такої пенсії у пільговому обчисленні 26 років 08 місяці 01 день;
- зобов`язати відповідача здійснити нарахування та виплату  йому одноразової грошової допомоги при звільненні з посади начальника відділення у складі слідчого відділу Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області згідно наказу № 67 о/с від 30 січня 2017 року, зі змінами, внесеними до нього наказом 292 о/с від 21 травня 2021 року, за повні 26 років служби у розмір 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби (а.с. 1-5).
Рішенням  Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі  № 200/7002/21    позов  задоволено частково.
Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови в оформленні та направлення необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення  позивачу пенсії за вислугою років, відповідно до статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби».

Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Донецькій області оформити та направити необхідні документи до органу Пенсійного фонду для призначення  позивачу пенсії за вислугою років, відповідно до статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби» із зарахуванням вислуги років для призначення такої пенсії у пільговому обчисленні 26 років 08 місяці 01 день.
В іншій частині позовних вимог відмовити (а.с. 88-91).
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій  просив скасувати рішення суду першої інстанції  в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги  вказує на те, що відповідно до п. “а” ч. 1 ст.12 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб” пенсія за вислугу років призначається особам, які звільнені зі служби з 1 жовтня 2016 по 30 вересня 2017 і на день звільнення мають вислугу 23 календарні роки і більше.
Вислуги позивача 17 календарних років 05 місяців 16 днів в органах внутрішніх справ та поліції недостатньо для підготовки та направлення ГУНП  в Донецькій області документів для призначення позивачу пенсії відповідно до Закону № 2262.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  та вимог апеляційної скарги.
Згідно  п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду не оскаржено.
Судами  першої  та апеляційної інстанцій встановлено, що  в період часу з 15.08.1999 року до 30.01.2017 року позивач проходив службу в ОВС та Національній поліції України.
В період часу з 07.04.2014 по 06.11.2015 та з 07.11.2015 по 30.01.2017 позивач був залучений до складу сил та засобів, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької області.
Остання займана посада - начальник відділення у складі СВ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області, з якої був звільнений за власним бажанням наказом ГУ НП в Донецькій області № 67 о/с від 30.01.2017 року на підставі п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств. У наказі про звільнення зазначено, що вислуга років в календарному обчисленні складає 17 років 05 місяців 15 днів (а.с. 27).
Позивач звернувся 20.04.2021 року до ГУ НП в Донецької області про внесення змін до наказу № 67 о/с щодо зарахування пільгового стажу, оформлення та направлення необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення пенсії за вислугу років, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби»; здійснення нарахування та виплати одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби в поліції 30.01.2017 згідно наказу № 67 о/с за повних 26 років вислуги у розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби (а.с. 29-35).
З листа № С-190; 193/12/02-2021 від 21.05.2021 року, вбачається, що відповідачем заявлені вимоги позивача було задоволено частково, а саме 21.05.2021 року наказом начальника ГУ НП в Донецькій області № 292 о/с «По особовому складу» внесено зміни до наказу ГУ НП в Донецькій області від 30.01.2017 № 67 о/с у частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-124734) - начальника відділення у складі слідчого відділу Покровського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області: «Вважати вислугу років на 30 січня 2017 року у календарному обчисленні та для виплати одноразової грошової допомоги 17 років 05 місяців 16 дні, у пільговому обчисленні 26 років 02 місяці 01 день». Однак, листом відповідач повідомив позивача про відмову в задоволенні його вимог з підстави відсутності у позивача календарної вислуги для призначення пенсії за вислугу років (а.с. 39-43).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо  часткового задоволення позовних вимог з огляду на наступне.
Умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, осіб начальницького і рядового складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України визначені в Законі України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09.04.1992 № 2262-XII (далі – Закон № 2262-XII ), а також регулюються постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992р. № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей».
За змістом ч. 1 ст. 2 Закону військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають право на пенсійне забезпечення, пенсії відповідно до цього Закону призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби.
Умови призначення пенсій за вислугу років визначені у статті 12 Закону № 2262-XII.
Так, зокрема, відповідно до п. а ч. 1 ст. 12 Закону № 2262-XII пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах б-д, ж статті 1 - 2 Закону № 2262-XII (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби, зокрема, з 1 жовтня 2017 року по 30 вересня 2018 року і на день звільнення мають вислугу 23 календарних роки та 6 місяців і більше.
До календарної вислуги років зараховується також період, зазначений у частині другій статті 17 Закону № 2262-XII, а саме: до вислуги років поліцейським, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.
Відповідно до ст.ст. 17-1, 17-2 Закону № 2262-XII порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Обчислення вислуги років для призначення пенсії здійснюється, як правило, за послужним списком особової справи військовослужбовця, особи, яка має право на пенсію за цим Законом.
Перелік документів, що підтверджують окремі періоди військової служби, служби в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, які підлягають зарахуванню до вислуги років у календарному обчисленні або на пільгових умовах, визначається Кабінетом Міністрів України.
В пункті 1постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393 "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей" (далі - Порядок № 393) визначено перелік видів служби та інших занять, що зараховуються до вислуги років для призначення пенсій за вислугу років відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальниць кого і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським.
Пунктом 3 Порядку № 393 встановлено час проходження служби на посадах, що зараховується на пільгових умовах до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови.
Як вбачається із послужного списку, позивач у період з 15.08.1999 по 30.01.2017 проходив службу в органах внутрішніх справ та Національній поліції України.
Обґрунтовуючи відмову в задоволенні заяви про оформлення та подання документів для призначення пенсії за вислугу років, відповідач зазначив, що при призначенні пенсії за вислугою повинна враховуватися лише календарна вислуга років без урахування вислуги в пільговому обчисленні. Тому, оскільки позивач на день звернення із заявою мав календарну вислугу меншу ніж 23 роки та 6 місяців, то він не має права на призначення такої пенсії у розумінні статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Проте, положення Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та постанови КМУ № 393 не ставлять у залежність набуття права на пенсію за вислугою років від наявності відповідної кількості виключно календарної вислуги.
Крім того, вказаними нормами не встановлено виключень того, що роки вислуги в пільговому обрахуванні не можуть зараховуватися до вислуги років для призначення особі відповідної пенсій, а впливають лише на розмір пенсії.
Як уже зазначалося, вислуга позивача в органах внутрішніх справ та Національній поліції України складає: в календарному обчисленні - 17 років 05 місяці 16 днів, у пільговому обчисленні - 26 років 02 місяців 01 днів.
Отже, станом на дату звільнення зі служби загальна вислуга позивача більше ніж 23 роки і 6 місяців, що є достатньою підставою для набуття права на пенсію за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
У свою чергу відповідач помилково вважає, що позивач на день звільнення не набув права на пенсію за вислугу років, посилаючись на положення статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», не враховуючи при цьому норми статті 17-1  Закону № 2262-XII, яка чітко вказує, що порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Тобто дана норма є спеціальною по відношенню до статті 12 Закону, яка визначає загальні умови призначення пенсій за вислугу років.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду в постанові від 03 березня 2021 року у справі № 805/3923/18-а з метою приведення судової практики до єдиного тлумачення та застосування норм Закону № 2262-ХІІ в  частині призначення пенсії за вислугу років, враховуючи пільгове нарахування стажу, вважала за необхідне відступити від правових висновків, викладених у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 725/1959/17, від 27 березня 2018 року у справі № 295/6301/17. Суд зазначив про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції про те, що визначальною для набуття права на призначення пенсії за вислугу років є саме календарна вислуга років, оскільки цей висновок ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Таким чином на час звільнення з військової служби позивач набув право на призначення пенсії за вислугу років, у зв`язку з чим звернувся до відповідача із заявою, в якій просив оформити та подати необхідні документи до органу Пенсійного фонду України для призначення такої пенсії. Проте, відповідач, не врахувавши вислуги років позивача на пільгових умовах, протиправно відмовив позивачу в оформленні та поданні документів для призначення пенсії за вислугу років.
Також суд звертає увагу на те, що до обов`язків відповідача, згідно з вимогами п. 12 Постанови ПФУ № 3-1 від 30.01.2007 «Про затвердження Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», відноситься лише обов`язок підготовки та направлення до ГУ ПФУ документів необхідних для призначення пенсії.
Відтак, питання щодо аналізу наявності правових підстав для включення до загального стажу позивача пільгового стажу не відноситься до компетенції відповідача. ГУ НП в Донецькій області є лише тим суб`єктом (уповноваженим структурним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України), через який здійснюється надсилання відповідних документів до Пенсійного фонду для подальшого вирішення питання щодо призначення пенсії звільненій особі. При цьому, згідно п.12 Порядку на уповноважений структурний підрозділ покладено лише обов`язок у 10-денний термін з дня одержання заяви про призначення пенсії оформити всі необхідні документи та направити їх до органу, що призначає пенсії за місцем проживання особи.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13.
Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За унормуванням п. 7 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними та  зобов`язання вчинити певні дії
Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, і це прямо вбачається з п. 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.
За приписами  ч. 4 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
При цьому спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Враховуючи, що відповідач, відмовляючи позивачу в направленні до органів Пенсійного фонду України документів для призначення пенсії за вислугу років, не дотримався вимог Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та постанови КМУ № 393, дане рішення не може відповідати приписам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовні вимоги про визнання протиправною відмови ГУ НП в Донецькій області у задоволенні заяви стосовно підготовки та подання до органів Пенсійного фонду України документів для призначення позивачу пенсії за вислугу років та про зобов`язання ГУ НП в Донецькій області підготувати та направити до органів Пенсійного фонду України відповідні документи для призначення пенсії за вислугу років є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції,  що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок  щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на приписи ст. 77 КАС України стосовно обов`язку доказування правомірності своїх дій суб`єктом владних повноважень судова колегія не приймає доводи апелянта щодо недоведеності позивачем порушення його права.  
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.  
Керуючись ст. ст. 205, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,                                       

                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Головного управління Національної поліції в Донецькій області  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 р.  -  залишити без задоволення.
Рішення    Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 р.   у справі  № 200/7002/21  -  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не  підлягає касаційному оскарженню крім  випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Повне судове рішення складено 8 листопада 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                               Г.М. Міронова                   

Судді                                                                                                               І.В. Геращенко

                                                                                                               Е.Г.Казначеєв