Справа № 461/6338/21                                Головуючий у 1 інстанції: Зубачик Н.Б. 
Провадження № 33/811/1295/21                 Доповідач: Белена А. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді – Белени А.В.,
за участю: особи притягнутої до адміністративної 
відповідальності – ОСОБА_1 ,
представників спец. прокуратури у військовій 
та оборонні сфері ЗР – Петреченка В.М., Голинця З.Є., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-15 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 04 серпня 2021 року, 

встановив : 

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 04.08.2021
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, командира військової частини НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі ста сорока п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2465 гривень в дохід держави. 
Згідно постанови суду першої інстанції командир військової частини НОМЕР_1 генерал-майор ОСОБА_1 ,будучи військовою службовою особою (військовим начальником), на яку постійно покладено виконання організаційно – розпорядчих обов`язків та адміністративно-господарських обов`язків у порушення вимог статей 11, 16, 58 та 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548 - XIV, посадових обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 , п. 6 Порядку виплати грошової компенсації військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації та Державної спеціальної служби транспорту за піднайом (найом) ними жилих приміщень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.06.2013 № 450 та наказу начальника Львівського гарнізону від 21.03.2019 № 5 «Про визначення населених пунктів, що знаходяться в безпосередній близькості від розташування військових частин ІНФОРМАЦІЯ_2 » в умовах особливого періоду, перебуваючи 28 лютого 2020 року у приміщенні свого службового кабінету по АДРЕСА_1 , недбало поставився до військової служби, а саме - неналежно виконуючи свої службові обов`язки, знехтував зазначеними вимогами законодавства щодо порядку виплати грошової компенсації військовослужбовцям за піднайом жилих приміщень, у зв`язку з чим правильно не застосував у повсякденній діяльності вказане законодавство під час видачі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.02.2020 № 23 «Про виплату особам офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 грошової компенсації за піднайом (найом) ними жилих приміщень у 2020 році», в частині, що стосується виплати грошової компенсації за піднайом (найом) іншому військовослужбовцю вказаної військової частини - полковнику ОСОБА_2 .
Тобто, генерал-майор ОСОБА_1 , не передбачаючи можливості настання негативних наслідків у вигляді незаконного витрачання бюджетних коштів, хоча повинен був і міг їх передбачити, в умовах особливого періоду, під час видачі 28 лютого 2020 року у приміщенні свого службового кабінету по АДРЕСА_1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.02.2020 № 23 «Про виплату особам офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 грошової компенсації за піднайом (найом) ними жилих приміщень у 2020 році», не врахував його суперечність (невідповідність) вимогам п. 6 Порядку виплати грошової компенсації військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації та Державної спеціальної служби транспорту за піднайом (найом) ними жилих приміщень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.06.2013 № 450 та наказу начальника Львівського гарнізону від 21.03.2019 № 5 «Про визначення населених пунктів, що знаходяться в безпосередній близькості від розташування військових частин ІНФОРМАЦІЯ_2 », внаслідок чого допустив незаконне витрачання бюджетних коштів, а саме – безпідставні виплати військовослужбовцю ОСОБА_2 за період з 01.01.2020 по 31.03.2020 грошової компенсації за піднайом (найом) жилого приміщення в розмірі - 8,4 тис. грн., якому такі виплати законодавством не передбачалися.
Більш того, генерал-майор ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою, в умовах особливого періоду, всупереч отриманого 22.03.2019 військовою частиною НОМЕР_1 наказу начальника Львівського гарнізону від 21.03.2019 № 5 «Про визначення населених пунктів, що знаходяться в безпосередній близькості від розташування військових частин ІНФОРМАЦІЯ_2 », за період часу з 27.03.2019 – по 31.12.2019 не організував проведення перевірки документів осіб, які отримували у військовій частині НОМЕР_1 грошову компенсацію за піднайом жилих приміщень, у тому числі військовослужбовця ОСОБА_2 , а відтак не виявив зазначені порушення та у подальшому не вніс необхідні зміни до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 06.03.2019 №77ад «Про виплату особам офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 грошової компенсації за піднайом (найом) ними жилих приміщень у 2019 році» в частині припинення виплат грошової компенсації за піднайом (найом) жилих приміщень військовослужбовцю ОСОБА_2 , якому такі виплати законодавством не передбачалися, та до вересня 2020 року не вживав жодних заходів щодо своєчасного та повного відшкодування незаконно витрачених за період часу з 21.03.2019 по 31.03.2020 бюджетних коштів на загальну суму - 31,9 тис. грн., у зв`язку з безпідставною виплатою вказаному військовослужбовцю грошової компенсації за піднайом (найом) жилих приміщень.
Відшкодування зазначених грошових коштів здійснено лише після безпосереднього виявлення у квітні 2020 року аудиторами Західного територіального управління внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, в ході проведення аудиту фінансово-господарської діяльності військової частини НОМЕР_1 (аудиторський звіт від 12.06.2020 № 234/27) та фінансово-господарської діяльності 11-ої комендатури охорони та обслуговування (аудиторський звіт від 12.06.2020 № 234/26) факту безпідставної виплати військовослужбовцю ОСОБА_2 грошової компенсації за піднайом (найом) жилих приміщень.
Також, командир військової частини НОМЕР_1 генерал-майор ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою (військовим начальником), на яку постійно покладено виконання організаційно – розпорядчих обов`язків та адміністративно-господарських обов`язків у порушення вимог статей 11, 16, 58 та 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548 - XIV, в умовах особливого періоду, у проміжок часу з 27.03.2019 по 31.03.2020 не встановив у військовій частині НОМЕР_1  такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, не знав у повній мірі стан справ у дорученій військовій частині, не організував дієвий контроль за дотриманням та правильним застосуванням у військовій частині НОМЕР_1 вищевказаного законодавства щодо порядку виплати грошової компенсації військовослужбовцям за піднайом (найом) жилих приміщень, не здійснив на належному рівні загальне керівництво організацією фінансово-економічної діяльності у військовій частині НОМЕР_1 щодо виявлення та унеможливлення вказаних порушень, не провів на достатньому рівні роботу щодо зміцнення військової дисципліни серед підлеглого особового складу, в частині неухильного виконання вищевказаного наказу начальника Львівського гарнізону з цих питань, не запобіг вчиненню вище зазначених фінансових порушень, а відтак своєчасно не виявив та не вжив жодних заходів щодо усунення їх причин.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.172-15 КУпАП, тобто недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.
На дану постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк апеляційного оскарження; постанову суду скасувати та закрити провадження у справ.
Вважає, постанову незаконною, необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, без всебічного дослідження усіх доказів, без надання доказам належної оцінки та у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи,. 
Апелянт покликається, що суд першої інстанції розглянув справу без його участі не врахувавши подане клопотання про перенесення слухання справи у зв`язку із цим він був позбавлений права надати пояснення в суді. 
Строк на апеляційне оскарження пропустив, оскільки копію постанови була скерована на адресу військової частини та зареєстровану там 28.08.2021, після чого було подано апеляційну скаргу. 
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції в постанові покликається, як на доказ на копію рапорту від 02.01.2019 року полковника ОСОБА_2 , однак при цьому не було враховано, що своїм підписом під рапортом останній підтвердив, що за попереднім місцем проходження служби жилу житлову площу не отримував. Також не взято до уваги підпис секретаря комісії в/ч НОМЕР_1 майора Миджина С.С. щодо перевірки документів поданих полковником ОСОБА_2 на розгляд щодо виплати грошової компенсації за піднайом житла. Згідно довідки начальника КЕВ м. Львова від 18.03.2015 року № 1204 полковник ОСОБА_2 не здав дві квартири за адресою: АДРЕСА_3 , які він отримав за попереднім місцем проходження служби на склад сім`ї на нього, дружину і двох синів. Після оголошення наказу начальника Львівського гарнізону від 21.03.2019 № 5/г «Про Про визначення населених пунктів, що знаходяться в безпосередній близькості від розташування військових частин Львівського гарнізону» ОСОБА_2 повинен був в десятиденний період повідомити письмово про наявність у нього житла в означеній зоні для припинення виплат коштів за піднайом житла однак цього зроблено не було. За наслідками проведеного службового розслідування з метою уточнення причин та умов, які призвели до неналежних виплат грошової компенсації ОСОБА_2 , було ним, командиром в/ч НОМЕР_1 , видано 30.09.2020 наказ №71 про притягнення ОСОБА_2 до повної матеріальної відповідальності. Даний наказ був оскаржений в суді, але у задоволенні позову ОСОБА_2 було відмовлено. Стягнення всієї суми матеріальних збитків з ОСОБА_2 було завершено у березня 2021 року. Відтак в його, ОСОБА_1 , діях відсутній склад адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 172-15 КУпАП.
На дану апеляційну скаргу подано заперечення прокурором Голинець З.Є., який просить відмовити ОСОБА_1 у поновленні строку апеляційного оскарження, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишити без змін. 
Зазначає, що клопотання про перенесення слухання справи останній подав рекомендованим листом 03.08.2021 напередодні слухання справи в суді 1 інстанції. Копію постанови суду від 04.08.2021, скеровану судом 05.08.2021, в частині було 27.08.2021 зареєстровано . відтак підстав для поновлення строку апеляційного оскарження немає, бо перебування у відпустці не є поважною при чиною для неявки в суд першої інстанції.
Прокурор зазначає, що в апеляційній скарзі відсутні обґрунтування для спростування доводів суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 172-15 КУпАП. Наголошує, що правопорушення вчинено в особливий період. Командир частини повинен знати стан справ у ввіреній йому частині, згідно займаній посаді. 
Заслухавши в суді апеляційної інстанції думку ОСОБА_1 про задоволення апеляційної скарги, міркування представників спец.прокуратури у військовій та оборонні сфері ЗР прокуратури Петреченка В.М., Голинця З.Є., які просив апеляційні вимоги ОСОБА_1 залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Поважність причин пропуску скаржником строку на подачу апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому цей строк необхідно поновити. 
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Судом першої інстанції вищезазначені вимог були дотримані і апеляційний суд погоджується з таким висновком суду, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 9, розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Ст. 26 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 15 КУпАП військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Ст. 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Частиною 2 ст. 172-15 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами, через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.
Невиконання службових обов`язків означає невиконання військовою службовою особою дій, передбачених нормативними актами (статутами, наказами, інструкціями, постановами тощо), які є безумовними для виконання нею.
У суді апеляційної інстанції знайшло підтвердження покликання вказане в протоколі про адміністративне правопорушення про те, що у 2019 року не було видано командиром військової частині НОМЕР_1 генерал-майором ОСОБА_1 відповідного письмового наказу про визначення відповідальної особи за перевірку достовірності даних в документах поданих військовослужбовцями при подачі рапорту на виплати грошової компенсації військовослужбовцям за піднайом (найом) жилих приміщень. Такий наказ був озвучений лише в усній формі.
Свідок, начальник юридичної служби повітряного командування «Захід», підполковник юстиції ОСОБА_3 , підтвердив, що від командира частини фінансово-економічна служба отримала лише усний наказ щодо здійснення належної перевірки документів, які підтверджують підстави проведення виплат коштів військовослужбовцям за піднайм ( найом) жилих приміщень. У разі підтвердження такого права, з резолюцією командира частини на рапорті , військовослужбовцю виплачували кошти за піднайм житла.
Представники спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонні сфері ЗР, кожен окремо, підтвердили, що наказ № 370 від 26.07.2018 «Про затвердження Інструкції з діловодства та документування управлінської інформації в електронній формі в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України» вступив в дію з 2018 року. Відповідно командирам частин даний наказ був скерований для ознайомлення та виконання. 
Апелянт ОСОБА_1 не заперечив в суді апеляційної інстанції факт відсутності відповідного письмового наказу про призначення відповідальної особи за перевірку достовірності даних в документах поданих військовослужбовцями при подачі рапорту на виплати грошової компенсації військовослужбовцям за піднайом (найом) жилих приміщень. На даний час таке порушення в частині усунуто. Крім того ним, як командиром військової частини НОМЕР_1 був виданий 30.09.2020 наказ №71 про притягнення ОСОБА_2 до повної матеріальної відповідальності. Останні відшкодував всі завдані матеріальні збитки. 
Що стосується особливого періоду, то це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. (ВР України, Закон "Про оборону України" від 06.12.1991 N 1932-XII)
Верховний Суд у листі від 13.07.2018 р. № 60-1543/0/2-18 повідомив, що особливий період діє в Україні з 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав. Отже, Верховний Суд забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.
Вказівки Верховного Суду є обов`язковими для виконання судами першої та апеляційної інстанцій.
Вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 23, 33 КУпАП, в силу яких адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого правопорушення орган, посадова особа, уповноважені вирішувати справу, можуть звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Враховуючи характер вчиненого правопорушення, особи правопорушника та того, що раніше ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не притягувався, ступінь вини, визнання факту адміністративного правопорушення, що є обставиною, яка пом`якшує відповідальність, відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, апеляційний суд приходить до висновку, що на підставі ст. 22 КУпАП ОСОБА_1 необхідно звільнити від адміністративної відповідальності у зв`язку із малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежившись усним зауваженням.
На думку суду апеляційної інстанції, застосування такого заходу, як усне зауваження, буде необхідним та достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчиненню нових правопорушень.
Враховуючи вищенаведене, оскаржувана постанова судді першої інстанції підлягає зміні із закриттям провадження у справі за ч.2 ст. 172-15 КУпАП стосовно ОСОБА_1 . 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд , 

постановив :

Поновити ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 04 серпня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП – змінити.
На підставі ст. 22 КУпАП звільнити  ОСОБА_1  від  адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-15 КУпАП за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення.
Оголосити ОСОБА_1 усне зауваження.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_4 за ч.2 ст. 172-15 КУпАП закрити.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя Альберт БЕЛЕНА